《民法典》实务分享：一般保证的保证人享有先诉抗辩权

一、基本案情

原告陈某出借5万元给被告许某，被告张某表示如果许某到期无法偿还，由张某偿还。被告许某到期未还，原告起诉两被告。一审法院在审理中作出以下三点认定：第一，张某是一般保证人，有权行使先诉抗辩权。第二，不可在处理主债务同时处理一般保证债务。第三，因原告未曾向许某起诉，未有生效判决和执行裁定，故无法适用更换住址导致履行债务发生巨大困难的除外责任。据此，一审法院驳回陈某对张某的诉请。二审维持原判。

二、律师点评

关于该案的认定，第一，系一般保证人专属的先诉抗辩权，又称为检索抗辩权，是指一般保证的保证人在就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任的权利。

第二，认定与《最高人民法院关于适用?中华人民共和国担保法?若干问题的解释》第125条的规定相左。该条允许债权人一并起诉债务人和保证人，法院一并处理，但需要在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，保证人才承担保证责任。

第三，认定系一般保证的除外责任，将债务人的特定情形推定为构成法律所规定的“债务人不能履行债务”。

三、法条规定

《民法典》第六百八十七条规定“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，但是有下列情形之一的除外：（一）债务人下落不明，且无财产可供执行；（二）人民法院已经受理债务人破产案件；（三）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；（四）保证人书面表示放弃本款规定的权利”。

四、法条解读

1、一般保证人享有先诉抗辩权，即在一定条件下有权拒绝承担保证责任。

2、先诉抗辩权有除外责任，即出现法定情形，一般保证人就不能以先诉抗辩权拒绝承担保证责任。

五、风险提示

债权人和一般保证人应当留意债务人的经营状况、财务状况。当债务人的情形符合法定“除外”条款时，债权人不必花费较多不必要的成本先要求债务人清偿，当债务人不能清偿时才能要求保证人清偿，而是直接要求保证人承担保证责任。此时，保证人承担的责任形式实质为连带保证责任。