一起商品房买卖合同纠纷案件的办案心得

河北国器律师事务所——刘树明律师

[案件起因]

    2011年8月1日，邹某与张家口市XX房开公司达成口头合同，由邹某购买张家口市XX房开公司开发的鹏跃龙城小区房屋一套，当日邹某向张家口市XX房开公司交首付款10万元。

2014年6月30日，邹某向张家口市XX房开交第二笔房款10万元。

2014年9月30日，张家口市XX房开公司向邹某交付房屋，邹某装修后入住至今。

由于至今双方未签订任何书面购房合同，双方因房屋单价产生争议，房屋总价无法确定形成纠纷。

同时，张家口市XX房开公司至今未取得鹏跃龙城小区商品房预售许可证。

2017年7月，张家口市XX房开公司起诉邹某要求继续履行合同、补交房款，并申请房屋单价鉴定，后于2017年12月撤诉。

[委托情况]

2018年2月，邹某找到本律师分析本案，计划委托律师起诉张家口市XX房开公司，要求继续履行合同、补交房款（申请房屋单价鉴定，鉴定后鉴定意见确定应补具体金额）、办理产权手续等。

[案件分析]

根据《城市房地产管理法》相关规定：房地产转让，应当签订书面转让合同，合同应当载明土地使用权取得的方式。但是，要式合同也有例外，《合同法》第36条明确规定要式合同的例外情形，即“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。因此，房屋买卖合同即使未采用书面形式，也并不必然导致合同无效。

本案中，如买卖双方均实际履行了主要义务，出卖人向买受人交付了房屋，买受人实际使用和占有了房屋，同时已支付部分房款，只是该买卖合同没有书面形式的，应认为买卖关系有效。但为了过户的需要，应补签书面的房屋买卖合同，买方可要求补齐房款、卖方协助办理产权过户手续。

[案件进展]

在案件审理过程中，法庭归纳争议焦点如下：1、合同的性质；2、合同的效力；3、责任的承担；4、损失的确定。

合同的性质——是预约合同还是本约合同？

出卖方依据《合同法》第10条、《城市房地产管理法》第41条、《城市房地产开发经营管理条例》第二十七条、《商品房销售管理办法》第十六条之规定，主张是预约合同。

买受方认为是本约合同，因为出卖方的反诉状已经自认双方达成的口头合同是本约合同，而且双方已经按照本约合同履行了主要义务。

合同的效力——是无效合同还是有效合同？

出卖方依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证的，可以认定有效。”之规定，认为合同无效，但此条规定仅适用于商品房预售合同，商品房预售合同是本约合同，但出卖方认为双方达成的口头合同是预约合同，却用本约合同的法律依据认定预约合同无效明显不妥。

买受方认为：根据合同的成立是否需要特定的形式的区别，可将合同划分为要式合同与非要式合同。所谓要式合同，是指根据法律规定，合同的成立需要具备特定的形式要件；而非要式合同则与此相反，并无特定形式要件的要求。房地产买卖合同涉及房地产所有权转移的合同，为要式合同。

关于合同的形式要件问题，在我国合同法律制度发展过程中，经历了一个从绝对严格到相对宽松的演变过程。在《合同法》正式实行之前，一般采取严格的形式要件主义，即凡规定采取书面形式订立的合同，非经书面形式不发生效力。随着我国市场经济和法律制度的逐渐完善，此严格的规定逐渐有所放宽。

1999年10月1日《合同法》正式实行，其中第36条明确规定了要式合同的例外情形，即“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。

结合本案，虽然没有签订书面合同，但出卖方按本约合同的性质已经履行主要义务，买受方已经接受，双方达成的口头合同已经成立且有效，并不是无效。

责任的承担——是缔约过失责任还是违约责任？

出卖方主张是预约合同，且合同无效，应按《合同法》第58条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定处理，出卖方仅承担缔约过失责任。

买受方主张是本约合同，且合同有效，双方应当继续履行后续义务。

即使合同无效，由于涉案房屋已经交付且买受方装修入住，且没有取得商品房预售许可证是出卖方的过错，并非买受方的过错造成，从保护无过错方的原则出发，也应当折价补偿，并且出卖方还要承担买受方的损失。

损失的确定——赔偿范围

出卖方主张因合同无效，买受方需返还房屋，但对因其过错造成的买受方损失如何承担以及房屋装修款如何确定并无具体意见。

买受方主张按照鉴定单价补齐房款（由于合同成立时间是2011年8月1日，在房屋单价存在争议的情况下，申请进行房屋单价鉴定，鉴定的基准日为2011年8月1日），如果出卖方要求返还房屋，那么由于房价上涨给买受方造成的损失以及装修损失均需由出卖方承担，两个损失均需要通过鉴定来确定，鉴定费用应当由出卖方承担。

[案件结果]

考虑房屋已经实际交付且装修入住客观事实，双方在法庭主持下进行了调解，买受方补齐房款，出卖方在具备办理产权手续时以现有实际建筑面积为买受方办理房屋产权手续，诉讼费用和反诉费用各自承担。

[办案心得]

目前，法律对如何认定预约合同和本约合同缺乏明确的法律规定，人民法院对合同性质的认定具有自由裁量权，考虑房屋已经实际交付且装修入住的客观事实，不管合同是有效还是无效，均需要进行鉴定，诉讼时间长、诉讼风险大，双方律师均给委托人进行理性分析，使其作出理性判断，采取调解方式结案，不失为最佳解决途径。