一起房屋买卖合同纠纷案的办案心得

河北国器律师事务所——刘树明律师

[案情简介]

2017年2月X日，在第三人XX房屋中介服务部的居间服务下，王XX（买方）和张XX（卖方）签订了《购房协议书》（以下简称《协议》），约定张XX向王XX出售位于桥东区XX房屋一套，总房款人民币85万元，还约定了房屋交付时间、付款方式、过户、违约金等条款。当日，王XX依照《协议》约定向张XX支付定金5万元。

2017年2月X日，在第三人XX房屋中介服务部居间服务下，王XX（买方）和张XX（卖方）签订了《购房附加协议》（以下简称《补充协议》），对《协议》部分条款进行了修改，重新约定了剩余房款支付时间和方式、过户及违约责任等。当日，王XX向张XX支付购房款25万元。

2017年4月X日，张XX明确表示拒绝出售房屋，双方到第三人XX房屋中介服务部处协调未果； 2017年6月X日，双方到第三人XX房屋中介服务部处再次协调未果。

[案件分析]

1、定金和违约金的问题。

依据《合同法》第116条之规定，定金与违约金只能二者选择其一，不能同时主张。

本案中，定金是5万元，双倍返还定金是10万元，而约定的违约金是30万元，考虑利益最大化原则，王XX一般主张要求张XX支付约定违约金30万元。

2、约定违约金与实际损失的问题。

依据《合同法》第114条之规定，违约金与损失赔偿不一致时的处理原则：约定违约金＜实际损失，当事人可以请求法院或仲裁机构予以增加；约定违约金＞实际损失，当事人可以请求法院或仲裁机构予以适当减少。

本案中，王XX要求支付约定违约金，张XX肯定会利用上述规定，主张其实际损失明显低于约定违约金，因此本案的关键是先确定实际损失，然后与约定违约金进行比较，得到约定违约金到底是大于还是小于实际损失的结论，法院根据比较结果进行判决。

3、实际损失的范围问题。

依据《合同法》第113条之规定，张XX违约给王XX造成损失，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不包括超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

目前，涉案房屋房价已经上涨，如果合同履行房价上涨的利益应当属于王XX的实际损失范围，张XX应当给予赔偿。

[诉讼情况]

  本律师接受王XX的委托代理该房屋买卖合同纠纷案，诉讼请求包括解除双方签订的协议和补充协议，张XX向王XX返还房款、定金30万元及约定的违约金30万元，共60万元。

一审法院判决解除双方协议和补充协议，张XX向王XX返还房款、定金30万元及部分损失4万多元，与王XX诉求差距较大。

王XX对判决结果不服，继续委托本律师提起上诉，二审法院判决张XX向王XX返还房款25万元、定金10万元及损失2万多元，与一审判决比较，结果相对较好。

[办案必得]

1、实际损失的确定问题。

张家口市区商品房的市场价与评估价之间存在实际差距，也就是说司法鉴定机构参照的评估价是低于涉案房屋实际的市场价，申请司法鉴定机构进行涉案房屋总价评估不一定对王XX有利，王XX没有申请涉案房屋总价司法鉴定评估。

但从一审、二审情况来看，不申请涉案房屋总价司法评估，导致实际损失无法确定，约定违约金到底大于还是小于实际损失也就无法确定，一审法院以举证不能为由并未支持王XX要求支付约定违约金的诉讼请求，仅仅支持了王XX的部分损失4万多元，对房价上涨给王XX造成的损失并没有支持。

王XX通过上诉，二审法院撤销了一审判决，判决张XX返还房款25万元，向王XX双倍返还定金10万元及损失2万多元，平衡了双方利益。

2、实际损失的举证问题。

本案中，王XX要求支付约定违约金30万元，但张XX认为王XX实际损失低于30万元，也未说明王XX实际损失到底是多少？实际损失的举证责任到底由谁承担？

依据《民诉证据规定》第2条之规定，实际损失的举证责任应当由张XX承担，但在法院审理中未明确举证责任时，当事人应当要求法院明确。法院不明确举证责任或者错误确定举证责任，应当通过上诉来解决。

3、合同定金的比例问题。

在二手房买卖合同中，作为买方最好将定金比例约定高一些，按《担保法》第91条规定，约到合同标的额的20%为宜，这样一旦卖方违约，直接主张返还双倍定金，法院一般都会支持，损失基本都能挽回。

如果主张约定违约金或者损失赔偿，都跟实际损失和损失赔偿范围有关，在卖方主张约定违约金过高情况下，法院一般都要求进行实际损失的司法鉴定，在市场价高于评估价的情况下，在法院不明确举证责任的情况下，进行司法鉴定不利于买方，不进行司法鉴定也不利于买方，买方将陷入两难境地。

因此，强烈建设买方直接约定定金为合同标的额的20%，一旦卖方违约，直接主张返还双倍定金，举证责任轻，诉讼进程快，节省了诉讼时间、成本，胜诉率又高。