一起非法经营罪成功的无罪辩护

——河北国器律师事务所  刘树明律师

孟XX因涉嫌非法经营罪被刑事拘留，本律师接受孟XX亲属委托，为孟XX申请取保候审，向XX县公安局办案部门出具《关于孟XX不构成非法经营罪的法律意见》，最终侦查机关同意了取保候审的申请，孟XX成功取保候审。

审查起诉阶段，经过两次退回补充侦查，最终XX县检察院以证据不足为由，作出不起诉决定书，孟XX的行为构不成非法经营罪，孟XX对律师成功的无罪辩护非常满意。

附：

关于孟XX不构成非法经营罪的法律意见书

尊敬的XX县公安局、检察院领导：

您们好！

河北国器律师事务所接受犯罪嫌疑人孟XX亲属的委托，指派刘树明律师担任孟XX涉嫌非法经营罪侦查阶段的辩护人。接受委托后，本律师先后三次会见了犯罪嫌疑人，经过对该案事实的审慎分析，本律师认为：XX烟草公司和犯罪嫌疑人孟XX实施的行为并不构成非法经营罪，请公安机关和检察院能够界定本案的罪与非罪的界限，考虑释放孟XX，避免产生错案。

我的辩护意见和理由如下：

一、关于本案的基本事实

犯罪嫌疑人孟XX向本律师叙述的案件基本事实：

犯罪嫌疑人孟XX系XX烟草公司（国有企业）的正式员工，在该公司客户部担任客户经理，工作上接受屈XX、方XX领导。公司给客户部制定了销售任务，鼓励员工通过多种渠道销售烟草专卖品。

2016年9月份之前，一直是公司另一名客户经理高XX和公司司机闫XX两人与另案犯罪嫌疑人郭XX（目前因非法经营罪拘押在XX县看守所）联系供货、取货、款项支付。

2016年９月份以后，公司指派孟XX与犯罪嫌疑人郭XX（目前因非法经营罪拘押在XX县看守所）对接，联系供货、取货、款项支付。

涉案香烟先由XXC市烟草专卖局派货车送到XX烟草公司库房，然后XX烟草公司派货车去XX烟草公司库房将香烟拉回，进行分类包装。分类包装完成后，涉案的南京XX牌香烟由XX烟草公司指派公司专车（一般是公司专卖部的公车）和公司的司机送货，孟XX在车上押货，至内蒙与河北交界处，由犯罪嫌疑人郭XX或指派的人开车至交界处接货。

犯罪嫌疑人郭XX收货后或收货前通过银行将应付货款直接转账至孟XX的工资卡（农业银行）内，收款后孟XX通过单位POS机将货款转账至XX烟草公司会计账户内（每一笔转账凭证有两张凭证，一张给公司，一张自留）。

另外，XX烟草公司多人均实施了异地跨境（省际之间）非法销售烟草专卖品的行为，对此公司领导是明知的。

二、犯罪嫌疑人孟XX实施的行为依法不构成非法经营罪。

1、非法跨境（跨越省际）销售烟草专卖品系XX烟草公司的单位行为。

从整个案件全局看，XX烟草公司指派单位多名员工非法跨境（跨越省际）销售烟草专卖品的事实是不容置疑的，时间长、金额大，犯罪嫌疑人孟XX实施的非法销售行为系为完成单位指派的工作任务，从单位指派公车和司机送货、回收货款打入单位账户等案件事实，说明XX烟草公司领导对非法跨境销售烟草专卖器是明知的，并且提供人员、车辆、账户实施帮助，非法跨境（跨越省际）销售烟草专卖品的法律责任应由单位来承担，而不应由单位职工（犯罪嫌疑人孟XX）独自承担。

2、XX烟草公司和犯罪嫌疑人孟XX非法跨境销售烟草专卖品的行为均不构成非法经营罪。

《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；……（略）”。

②《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第一条第五款　违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照《刑法》第二百二十五条的规定，以非法经营罪处罚。

③最高人民法院《关于持有烟草零售许可证多次实施批发业务不宜定非经营罪的批复》[2011]刑他字第21号

江苏省高级人民法院：

你院（2010）苏刑二他字第0065号《关于被告人李明华非法经营一案的请示》收悉，经研究，答复如下：

被告人李明华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进化的行为，属于超范围和地域经营的情况，不宜按非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。

此复

                               最高人民法院

                              2011年5月6日

分析：

由于XX烟草公司取得了烟草专卖批发企业许可证，经过了烟草专卖行政主管部门许可，虽然非法跨境销售烟草专卖品（非法经营烟草专卖品），但法律和司法解释并没有将单位的这种行为规定为犯罪，根据《刑法》中“罪刑法定”原则，XX烟草公司并不构成非法经营罪。

同理，在XX烟草公司并不构成非法经营罪的情况下，犯罪嫌疑人孟XX实施的非法销售行为系为完成单位指派的工作任务，同样不构成非法经营罪。

三、涉案非法跨境销售烟草专卖品的行为社会危害性小。

涉案的烟草专卖品系真烟，来源于XX市烟草专卖局，也未给国家以及XX县烟草专卖局、XX县烟草专卖局、XX市烟草专卖局等造成任何损失，也没有任何受害人，XX烟草公司和孟XX实施的行为，客观上做到了拾遗补缺、物尽其用，在当今诸多专营（如食盐）已经彻底放开的情况下，弥补了僵化的计划调拨体制带来的不足，总体来说，社会危害性非常小。

总之，XX烟草公司和孟XX实施的非法跨境销售烟草专卖品的行为不构成非法经营罪，但毕竟违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》的相关规定，主管部门可以《中华人民共和国治安管理处罚法》和相关烟草管理的行政法规为依据，对XX烟草公司和孟XX实施行政处罚，实无将本案上升到刑事处罚高度的必要。

为维护当事人的合法权益，考虑到本案的社会危害性，律师根据案件事实和法律出具本法律意见，望酌予参考！

此致

敬礼！

辩护人：河北国器律师事务所

                                    刘树明律师

                               二〇一七年十月三十日