强制拆除小产权房等违法建筑,除要遵循上述的一般程序外,还要遵循《行政强制法》的专门规定:“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的,应当由行政机关予以公告,限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼,又不拆除的,行政机关可以依法强制拆除。”据此规定,在一般程序之外,又增加了公告程序和行政复议或者行政诉讼两个前置程序。
限期当事人自行拆除违法建筑的方式是“公告”。但笔者认为,对该条规定不应作此理解。正确的理解应当是,行政机关应当直接向违法建造人发出《责令限期拆除决定书》(性质上为“责令改正”行政行为),以《民事诉讼法》规定的相关送达方式送达给当事人;与此同时,再将《责令限期拆除决定书》以公告的方式进行公示,向社会公布周知。如果行政机关只是公告而没有直接送达,就有程序失当之嫌。此外,“公告”不能替代一般程序中的“催告”程序,申言之,如果当事人在送达《责令限期拆除决定书》和公告之后,在规定的限期内未自行拆除的,行政机关在作出《责令强制拆除决定书》之前,还应当根据《行政强制法》规定以书面形式予以催告,不能因为发布了公告和送达了《责令限期拆除决定书》就认为可以省略催告程序。
另一个专门程序是当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼又不自行拆除的,行政机关可以依法强制拆除,这是法律对行政机关强制拆除小产权房等违法建筑而专门增加的特殊程序。《行政强制法》草案四次审议稿第44条曾规定:“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的,应当由行政机关予以公告,限期当事人自行拆除;当事人逾期拒不拆除的,行政机关可以依法强制拆除。”原本没有赋予当事人申请行政复议或者提起行政诉讼的权利,但在草案的审议过程中,考虑到为了避免一些认定起来有争议的违法建筑,尚未得到行政复议或者行政诉讼的救济就被行政机关强制拆除,可能给当事人利益造成不可逆的损害,所以增加了一个程序规定,即当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼又不拆除的,行政机关可以依法强制拆除。而对于那些认定起来有争议的违法建筑,行政机关可以依法采取查封等行政强制措措施使当事人停止施工,待行政复议或者行政诉讼结果出来之后,再决定是否强制拆除。
