关于居住权可否设定抵押或以其他方式处分。抵押和转让均属于处分行为,一旦债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人则可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿,导致抵押财产权利变动。
以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的,担保合同无效。因此,居住权除不得转让外,还不得设定抵押。居住权的权能原则上不具有“处分”内容,居住权人不得通过买卖、赠与、互易等方式移转居住权;也不能通过继承、遗赠以及遗赠抚养协议、死因赠与或遗产信托等以居住权人死亡作为移转前提的法律安排转让居住权。
居住权“不得转让”,但并不必然导致转让居住权的合同无效。“不得转让”只是对居住权人的处分权之限制,其所涉利益冲突原则上仅存在于住宅的所有权人、居住权人和居住权的受让人之间。
由于转让居住权的合同是居住权人和受让人意思表示一致的结果,再加上现行法明确采取处分权瑕疵不影响合同效力的立场,所以即便有违“不得转让”之规定,转让居住权的合同仍属有效。只是由于居住权人的处分权受有限制,受让人并不能基于有效的合同而取得居住权,由此将导致合同履行不能。当然,如果取得所有权人的同意或者追认,受让人仍可取得居住权。换言之,“不得转让”尽管排除了居住权合同或者补充协议事先作概括性授权的可能性,但并未从根本上否定居住权的可移转性,不影响转让居住权的合同的效力。
