《民法典》对抵押财产采取了“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”的开放式列举,该条使用“等”作为兜底,为实践探索留下空间。《民法典》规定的不得抵押财产包括土地所有权;宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权,但是法律规定可以抵押的除外;法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
可抵押林权具体包括:用材林、经济林、薪炭林的林木所有权和使用权及相应林地使用权;用材林、经济林、薪炭林的采伐迹地、火烧迹地的林地使用权;国家规定可以抵押的其他森林、林木所有权、使用权和林地使用权。将涉林抵押的客体表述为“林地经营权、林木所有权等法律、行政法规未禁止抵押的森林资源资产”。
林地经营权。我国实行土地公有制,林地的抵押客体为林地使用权,不涉及林地所有权的问题,否则将违反《民法典》的禁止性规定。林地使用权既可以通过集体林地承包、流转取得,也可以通过国有林地使用权有偿出让取得。就集体林地而言,农村土地“三权分置”改革前,通过其他方式承包的林地的抵押便一直为法所允许。
承包方可以用承包地的土地经营权向金融机构融资担保,受让方通过流转取得的土地经营权亦可以向金融机构融资担保。用于抵押担保的实质是土地经营权所负载的经济功能,而非社会保障功能,抵押的标的为承包土地的经营权,而非土地承包权,将担保权人限定为金融机构是基于交易安全考虑。该条已成为《民法典》集体土地抵押禁止性规定中“法律规定可以抵押”的例外,由此家庭承包林地的林地经营权可以依法进行抵押。
林地经营权抵押贷款为林业经营者提供了有力资金支持。土地经营权抵押贷款主要有以下三种模式:一是“土地经营权+流转合作社”模式;二是“土地经营权+担保公司”模式;三是“土地经营权直接抵押贷款”模式。基于林地经营的特殊性,应当结合不同地区特点,完善抵押贷款模式,保障经营者有足够的资金开展生产经营活动。
集体林地抵押的客体为林地经营权,而非林地承包经营权,具体而言:在家庭承包中,承包方可以以其承包林地的林地经营权进行抵押,受让方也可以将通过流转取得的林地经营权进行抵押。在其他方式的承包中,承包方取得的土地经营权,经依法登记取得权属证书后,可以采取抵押方式进行流转。
当债务人不能履行债务,债权人依抵押权实现的法定程序处分担保物时,只发生林地经营权的转移,林地承包经营权不发生变动,承包林地的集体所有性质不因此发生变更。《农村土地承包法》将担保财产表述为“承包地的土地经营权”,意味着此类担保物权实现之时不能以土地承包经营权流转变价,而仅能为由其派生而出的土地经营权,承包农户仍然保留土地承包权,承包地的集体所有性质也不会因此改变。
在林地经营权抵押之时,如果是承包方以承包林地的林地经营权融资担保的,需要向发包方备案;如果是受让方通过流转取得的土地经营权担保的,则需要经承包方书面同意并向发包方备案。上述两种情形下,均不需要发包方即林地所有权人对担保进行确认。发包方在备案中得以掌握承包林地的担保情况,有利于未来担保权的实现,但发包方不得干涉承包方依法享有的生产经营自主权,不得阻碍承包方进行土地经营权流转,否则应承担《农村土地承包法》规定的法律责任。
