《民法典》规定居住权自登记时设立,以遗嘱方式设立居住权的,参照适用有关规定。对于以遗嘱方式设立居住权的,除了需要关注遗嘱是否为最后一份且合法有效外,还需要考虑如何申请居住权登记的问题。设立居住权的行为属于物权处分行为,必须由有权处分的物权人一同前来申请。由于在遗嘱设立的情形下住宅所有权人已经死亡,此时是双方申请还是单方申请,成为摆在登记人员面前的难题。
登记取得。《民法典》规定,自然人可以立遗嘱处分个人财产并指定遗嘱执行人,根据继承人是否属于法定继承人,可分为遗嘱继承和遗赠。自然人立遗嘱将个人财产赠与法定继承人以外的组织、个人的称为遗赠。遗嘱继承的自继承开始时发生效力,《民法典》第230条删去受遗赠取得物权的自受遗赠开始时发生效力的条文,认为受遗赠与继承不同,其取得物权不属于导致直接发生物权变动效力的情形。那么受遗赠也应属于登记后方发生物权变动效力的法律行为。如果参照合同设立居住权的规定,遗嘱设立居住权的也应于登记时设立。因遗嘱继承人在继承时并无居住权可以继承,其法律地位与受遗赠人一样,也应该在进行不动产登记后方可取得居住权。
遗嘱执行人。《民法典》新设了遗嘱执行人的角色。遗嘱执行制度发源于日耳曼法,在德、法、瑞士乃至英、美等国都有规定,是指为执行遗嘱被指定或选定的人,一般认为是死者的法定代理人,在遗嘱生效后按照其内容开展必要的行动及程序,其地位和行为能力类似于破产管理人的角色。在大陆法系国家,遗嘱需要经过遗嘱提示程序方可执行。遗嘱保管人知道继承开始事实后,应当将遗嘱提示于亲属会议公开并当众开视检验,其目的在于使亲属会议调查确认遗嘱的形式及其他状态,防止变造伪造并保存。负有遗嘱提示义务的人如果未提示将会被处罚,甚至丧失继承能力或受遗赠能力(日本)。建议我国关于继承的法律法规也进行如此精细的规定,以使继承转移登记的难度大大降低。
遗嘱执行人的任务在于监督和保障遗嘱人最终意思的执行。为执行遗嘱的需要,其在遗嘱人遗嘱所做限制的范围内具有处分权。对于包含转移或设立特定物内容的遗嘱,遗嘱执行人应当配合协助进行权利移转的必要行为,动产以交付、不动产以登记为必要行为。遗嘱设立居住权的情形,由于未经登记尚未设立居住权,仅有债权效力,理论上应当由继承人继承后以继承人名义转移给受遗赠人。
遗嘱管理人。《民法典》规定继承开始后,遗嘱执行人为遗产管理人。没有遗嘱执行人的,由继承人推选遗产管理人。未推选的,由继承人共同担任。鉴于对制度的认识和落实需要时间,除了应该大力宣传推广遗嘱执行人的必要性外,遗嘱方式设立居住权的应当由遗嘱执行人和受益人共同申请。目前,继承转移登记无公证时需要法定继承人核验继承材料,在没有遗嘱执行人的时候,该环节也可以看作对遗嘱设立居住权的登记同意,在申请遗嘱设立居住权时继续保留,同时对经过确认的遗嘱由受益人单方申请。
