必须是违反《土地管理法》、《城乡规划法》等建设、规划相关的法律、法规和合法有效的规章规定的行为。违法性是界定违法建筑的根本标准。行政机关只有在有明文的法律规定的情形下，才能认定公民、法人或者其他组织的房屋属于违法建筑，才能依照法律的规定无偿拆除该房屋，否则，该项财产应当视为或者推定为合法财产，只能按照法律的规定条件予以征收补偿，行政机关无权予以任意处置。“违法建筑”中的法，应当仅指法律、法规和合法有效的规章。
第二，客观上表现为未取得建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证进行建设，或者未按上述许可要求进行建设的违法行为等。关于违法建筑的范围认识并不一致。如果单纯考虑国有土地上的房屋建设行为所形成的违法建筑，可以不考虑《土地管理法》的相关规定，因为，《土地管理法》中对非法占地行为的处理主要是指非法占用农用地进行建设的行为。
但大量的历史遗留问题，尤其是城乡结合部的违法建筑问题，并非一概用国有土地上的违法建筑处理规定能够解决的。一些地方大量存在这样的建筑物：在土地征收之前，农民在集体土地上违法建设，但土地征收后长期未予补偿。这类房屋的建设实际是在集体土地上进行的，但是将集体土地征收为国有土地时又未予补偿拆除，从而演变为原集体土地上建设的现国有土地上的房屋。这类房屋单纯用《城乡规划法》是无法解决的。
“违法建筑”包括违反土地管理以及规划管理两方面的情况，对于违法建筑各级政府应当协调土地、规划等相关部门依法予以查处，综合治理。“市、县人民政府及其有关部门”而非单独规定“城乡规划部门”，突出了对“违法建筑”的综合监督管理。
第三，违法建筑已经存在，但并不一定要求已经竣工完成。“违法建筑”当然要以有建筑物、构筑物的存在为前提。只要违法行为人已经投入资金、设备等进行了建筑物、构筑物的实际建设，因违法建设行为所形成的建筑物、构筑物，均可以认定为“违法建筑”。“违法建筑”并不要求一定是一个已经建成竣工的建筑，相反，越是早期发现违法建设行为，早制止，对违法行为人的合法财产和社会财富都是一种保护，避免建成再拆除造成更大损失。及时发现和处理违法建设行为非常重要，越早越及时，损失越少，处理的难度相应也越小。
第四，行为人主观上要有过错。相对人的行政违法行为通常采取过错推定原则予以认定。即，只要相对人有法律所规定的行政违法行为，即推定其存在主观上的故意或者过失，除非法律有特别的规定，故意或过失不影响对其违法行为性质的定性。这与刑事违法行为的主观过错认定存在较大差异。对违法建筑的认定亦如此，只要违反法律法规规定建设的建筑物、构筑物，一般应当推定建设者主观上存在违法的故意或者过失。应当注意的是，如果违法建设行为是基于国家机关的违法审批行为，当事人出于对国家机关的信赖而进行的建设行为，除非系当事人骗取或者通过不正当手段获取，应当减轻“违法建筑”当事人的过错责任。对违法建筑的处理所针对的对象一般应当是违法建设者，不是建筑物、构筑物的施工人，也不是违法建筑的承租人，施工人、承租人通常对违法建筑行为没有过错。
第五，违法建筑的法律后果并非一律无偿拆除。行政违法行为的具体情况千差万别，违法程度各异，社会危害性差异也很大。因此，一般情况下，法律对违法行为的制裁都规定了一个行政处罚的自由裁量幅度。对违法建筑的处罚亦是如此。特别应当强调的是，对于征收补偿过程中的违法建筑处理，亦应当按照法律规定作出恰当的处理，而不能以征收、规划变更为由，不分具体情况一律采取无偿拆除的方式处理。如果这样，将会促使行政机关放弃平时的监管处理，把问题都积累到规划变更需要征收时一并处理，不利于从源头上防止违法建筑的产生；只有区分不同情况，依法作出公正处理，才符合《条例》保护公民合法财产权益的原则精神。
