根据《土地管理法》,我国的土地制度实行全民所有制和集体所有制,以有偿使用为原则,无偿使用为例外,其中无偿使用的国有土地基本上都属于划拨用地;因土地使用人并未缴纳土地出让金,可以理解为实际上划拨用地的所有者和使用者为国家,所以我国对划拨用地的转让、出租、抵押等进行了严格的监管。
“符合下列条件的,经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准,其划拨土地使用权和地上建筑物,其他附着物所有权可以转让、出租、抵押:(一)土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人;(二)领有国有土地使用证;(三)具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明;(四)依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同,向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。”“对未经批准擅自转让、出租、抵押划拨土地使用权的单位和个人,市、县人民政府土地管理部门应当没收其非法收入,并根据情节处以罚款。”
因法律理论界和实务界对《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条的规定究竟是效力性强制性规范还是管理性强制性规范存在不同认识,各地法院对国有划拨土地租赁合同的法律效力的认定很不统一。第四十四条的规范性质应属管理性强制性规定,理由在于以下方面。
对违反了《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条的行为,《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十六条只是规定主管部门有权没收其非法收入并处以罚款,并没有否认该行为在民商法上的效力。
从《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的目的及意图来看,其本旨仅在于通过管理和处罚违反规定的行为以加强对国有土地使用权的行政管理。从鼓励交易、物尽其用、盘活资产的角度出发,对划拨土地出租合同的法律效力亦不应予以轻易否定。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》所列举的租赁合同无效之情形中并未包括未经批准出租划拨土地的出租合同。
