以土地经营权作为融资担保标的物是土地经营权自土地承包经营权中分离出之后,土地经营权交换价值的进一步体现。除土地承包方可将土地经营权作为融资担保标的外,土地经营权人也可在承包方同意并在农民集体备案的前提下将土地经营权作为融资担保标的。基于土地承包经营权确权登记和农地流转交易市场的完善,将土地经营权进一步纳入融资担保标的物范畴是进一步发挥农地经营权交换价值的立法要义。将土地经营权设定担保权后,如债务人不能履行债务,作为金融机构的债权人依法定程序就担保标的物价值获得债权的清偿,这样只能导致土地经营权主体改变的后果,对于土地承包权则没有影响,承包地的集体所有性质也不会因此而有任何改变。
关于土地经营权的融资担保,承包方可用承包地的土地经营权向金融机构融资担保,就是承包方自己就可用土地承包经营权向金融机构融资担保。土地经营权流转的受让方也可在经过承包方书面同意并向发包方备案后,将通过流转取得的土地经营权作为担保物权的客体向金融机构融资担保。金融机构对土地经营权的担保权利自融资担保合同生效时设立。当事人可以就该担保权利向登记机构申请登记;未经登记的担保权利,不得对抗善意第三人。担保权人实现担保权时,若未办理登记,则不能就土地经营权的交换价值享有优先受偿权。
国家实行农村土地承包经营制度。农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式,不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩(以下简称“四荒地”)等农村土地,可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。
我国法律规定的家庭承包是集体经济组织内部人人有份的承包。家庭承包主要有三个特点:以集体经济组织内部的农户家庭为单位承包。确定每户的承包地数量时,采取按人口平均分配的方法,集体经济组织成员人人有份,体现公平原则,发包方不能选择承包方,承包地具有强烈的社会保障和福利功能。三是家庭承包的土地主要是耕地、草地和林地。
其他方式的承包是指集体经济组织按照效率优先、兼顾公平的原则,通过招标、拍卖、公开协商等方式,将“四荒地”、养殖水面等承包给本集体经济组织成员或集体经济组织以外的单位和个人。
其他方式的承包主要有四个特点:既可以联户、专业队、个人为单位进行承包,也可家庭为单位进行承包。承包方不限于集体经济组织内部的农户和个人。承包的方法是通过招标、拍卖、公开协商等方式,由最有经营能力(即出价最高或经营条件最适宜)的人承包。发包方按效率优先、兼顾公平的原则选择承包人。承包的土地主要是“四荒地”以及果园、茶园、桑园、养殖水面等不太适宜按家庭承包方式进行承包的土地。
家庭承包和其他方式的承包有以下几点区别:
一是承包方不同。家庭承包的承包方只能是本集体经济组织内部的农户。而以其他方式承包的承包方,既可是本集体经济组织内部的农户,也可以是经过本集体经济组织大部分成员同意的外部企事业单位和个人。
二是承包的对象不同。家庭承包的对象主要是耕地、林地和草地。其他方式承包的对象,主要是不适宜实行家庭承包的土地,包括“四荒地”以及果园、蚕场、养殖水面及其他零星土地。
三是承包的原则不同。家庭承包的基本原则是公平,本集体组织成员人人有份。其他方式的承包不是人人有份的平均承包,承包的原则是效率优先、兼顾公平。
四是确定当事人权利义务的方式不同。家庭承包确定双方的权利义务必须遵守法律的具体规定,双方当事人可协商的空间并不是很大。其他方式的承包,双方当事人可以按法律规定的方式,通过平等协商达成一致,确定双方的权利义务,可协商的空间比起家庭承包方式更灵活多样。
五是权利的保护方式不同。对通过家庭承包取得的土地承包经营权,按照物权方式予以保护。对通过其他方式的承包取得的土地承包经营权,则按债权方式予以保护。
