建筑工程施工许可证与违法建筑的认定

建筑工程施工许可证与违法建筑的认定

建筑法规定:建筑工程开工前,建设单位应当按国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证;但国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。申请领取施工许可证,应当具备下列条件:……(二)依法应当办理建设工程规划许可证的,已经取得建设工程规划许可证;……

由此两条规定可见，取得相应的规划许可证是申领施工许可证的前提条件，未取得规划许可证的，无法申领取得施工许可证。

作为规划许可的一个后置程序，施工许可的是否获准虽与规划许可的是否获准息息相关，但规划许可的是否获准却与施工许可的是否获准完全无关。如果说以上理由还仅仅是形式逻辑上的一个理由，那么在此还可以给出另一个更为根本的实质理由，即施工许可与规划许可的不同功能。

笼统而言，建筑管制包括三个方面，即用地管制、规划管制和建设管制。规划管制主要通过规划许可的实施进行，建设管制则主要通过施工许可来进行。因此，施工许可仅及于建设施工行为，而并不如同规划许可那样还及于作为施工行为之结果的建筑物本身。对于此点区别，城乡规划法的规定即为明证：县级以上地方人民政府城乡规划主管部门按国务院规定对建设工程是否符合规划条件予以核实。未经核实或经核实不符合规划条件的，建设单位不得组织竣工验收。建设单位应当在竣工验收后六个月内向城乡规划主管部门报送有关竣工验收资料。

由该规定可见，规划管制主要体现为一种“结果管制”和一定程度上的“静态管制”，即作为施工行为之结果而建成的建筑物本身是否符合规划条件的要求；而与之相对应的，建设管制所针对的主要是施工行为和施工过程的“动态管制”，作为施工结果的建筑物是否合乎规划要求则不在其中。

总之，在违法建筑的定义中，不能把“施工许可”的内容包含于其中，施工许可证之是否取得与违法建筑的认定无关。