律师观点分析

山西省太谷县人民法院审理山西省太谷县人民检察院指控原审被告人张XX、要XX犯敲诈勒索一案，于2019年3月20日作出（2019）晋0726刑初33号刑事判决。原审被告人张XX、要XX不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山西省晋中市人民检察院指派检察员曹XX出庭履行职务。上诉人张XX、要XX及辩护人徐XX、祝XX到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定,2018年7月13日，被告人张XX、要XX通过“货车帮”手机APP与被害人谢X签订从广东省佛山市将防水材料运输到吕梁市离石区的运输合同。2018年7月17日上午11时许，被告人张XX、要XX拉着防水材料到了被害人谢X指定的离石卸货地点附近，由于到达卸货地点的道路为禁行，二人与谢X沟通联系，期间谢X向二人足额支付了全部运费。在协商卸货期间，二人在未经谢X同意的情况下私自将货物拉回太谷县。在谢X提出要货物时，被告人张XX、要XX拒不交付货物，并以押车费、运费、卸货费、货物存放库房费等理由对谢X敲诈勒索1万元。2018年7月30日和31日，要XX和张XX主动到太谷县公安局刑事侦查大队投案。案发后，被告人要XX、张XX已向被害人谢X退还1万元。
原判认定上述事实的证据有：
1、报案材料
证实：谢X于2018年7月21日报案。称被张XX敲诈勒索。
2、太谷县公安XX出具的情况说明
证实：①2018年7月30日和31日，要XX和张XX主动到太谷县公安局刑事侦查大队投案，并对自己的敲诈勒索行为进行了供述。②无法调取承运货物在太谷XX及存放时间，未能调取到卸货、仓储的票据。③案件退侦期间多次和谢X联系，未能配合民警调查取证。张XX将货物拉回太谷运至南XX一厂棚处，保管人身份不详。
3、太谷县公安局北洸派出所出具的情况说明
证实：2018年7月21日该所接到谢X报案称张XX、要XX要求再付10000元精神损失费才能提货，办案民警于当日与报案人提供的电话联系（后得知该电话系要XX持有），告知对方在法律框架内积极处理，但是张XX和要XX二人不听劝阻，仍索要高额费用。
4、安XX公司保险单
5、祁县XX公司收据
证实：晋Ｋ×××××租赁费收据，2018年4月13日祁县XX公司出具，数额为24800元。
6、货物运输协议
证实：托运人为谢X，承运人为张XX，车牌号为晋Ｋ×××××，货物类型为防水卷材。
7、中国XX银行客户回单
证实：二被告人已于2018年7月31日向谢X账户（尾号2091）汇款1万元。
8、张XX提供的微信记录截图
证实：显示向对方发送禁行标志截图，（微信显示“7月17日下午16:30”）；要求对方提供4.2米的蓝牌车提货，否则去了离石还是进不去。（微信显示“昨天中午11:50”，根据电子证据，后文为“张XX：你的车几点到，我让库房等你，别让人家走了”。）
9、禁行标志照片
10、销售出库单
证实：收货地址为离石区北川河东路袁家庄中XX。
11、道路运输协议书
证实：运费4500元，结付方式为卸货参单打卡。货物丢失、损坏、延时后果由司机负责。
12、谢X提供订货单
证实：订货时间2018年7月12日，订购防水卷材。
13、谢X提供延误工期罚款单
证实：公司于2018年7月13日发货防水材料4600平米至吕梁中XX，现已造成项目工期延误，项目部要求7月22日上午必须把货送到，否则罚款20000元。
14、中国XX银行个人活期账户交易明细
证实：谢X账户（尾号2091）于2018年7月17日转出4700元至要XX。
15、被告人张XX、要XX户籍信息
16、太谷县公安XX情况说明
证实：因张XX、要XX拒不配合，无法调取其承运货物在太谷的存放时间、地点，无法调取相关卸货存储的票据凭证。案件退侦期间多次和谢X联系，该未能配合民警调查取证，张XX将货物拉回太谷运至南XX一厂棚处，保管人身份不详未能取证。
17、证人史某的证言
证实：2018年7月18日11时左右王X给我打电话说一个朋友的货物被太谷一个叫张XX扣了，给我发了张XX的电话，我打过去是一个女的接的，她说货物在离石有禁止货车通行了，不让进市区，沟通好进了市区以后，卸货的人骂他，她就和张XX开上汽车拉回太谷，这个事情最少得1万元，没有1万元处理不了，说不让我管这个事，这是他和广州货运部的事。
18、证人王X的证言
证实:2018年7月18日我的朋友黄X、谢X通过电话联系我让我到太谷提货送到离石市区。我了解了一下情况给张XX打电话，张XX说让我不要去，去了也不给提货。张XX说货在胡村工业园，我联系了太谷有往来的朋友，让他和张XX联系，但是张XX一直没有接。我联系朋友**，他发来张XX在物流平台上的电话。下午太谷的朋友打电话说张XX要1万元，否则不给提货。我告诉了黄X和谢X，谢X说亲自来太谷谈这个事情。我联系张XX时他没说1万元，我朋友也没跟我说1万元是什么钱。
19、被害人谢X的陈述
证实：2018年7月13日我接到张XX的电话，称是从货车帮物流平台上找到，说要承接货运，他和其妻子通过微信与我联系进行了商谈。2018年7月14日，张XX驾驶货车到达我们公司指定的装货单位，是我公司业务员谢XX和张XX签署的道路运输协议书，运输费用4500元，卸货签单打卡货物无损后支付。2018年7月17日16时30分左右，张XX微信联系我说到了离石市区外有禁行标志，我和张XX、收货方进行沟通。张XX要求先把4500元运费结清。22时30分左右，我把运费打到指定账户，张XX称还有几公里就到卸货现场了。23时15分，张XX老婆说卸货现场有人骂他们，让收货方在现场骂他们的人亲自到太谷提货。我问收货方，收货方说现场的装卸工说车到达时间晚了，张XX的车已经到了卸货地址的工地门口。后来张XX微信给我发了一个汽车上了青银高速的位置，后来我电话、微信都一直联系不上张XX。2018年7月18日，我微信和张XX联系上，张XX让我亲自到太谷提货，我让朋友王X联系，张XX提出让我给10000元才让提货，不给钱就让离石现场骂他的人亲自到太谷提货。张XX说是要押钱，让那个骂他的人去找他再把钱退给我。张XX的老婆后来说10000元是离石到太谷的货车费用、停车费以及精神损失费。2018年7月18日到7月19日，我和张XX、他老婆一直在围绕索要的10000元进行沟通，7月21日我到了太谷，张XX微信联系称钱到位我拉货，没啥谈的。我报案后，张XX称让我给2万元，1万元不解决。我让张XX托运的是9.4吨防水卷材，价值总计110400元。我和张XX没有纠纷，只是因为卸货问题发生矛盾，张XX就拿我的货物要挟我，敲诈我钱。现在收货方已经给我下了延误工期罚款单，7月22日送不到货将对我公司罚款2万元。2018年7月22日上午我给张XX老婆打电话说要拿我们的货物，张XX老婆说要给精神损失费等1万元，听见电话那边张XX说少了1万元不用商量。我和公司领导汇报，领导同意后，我用手机建行APP按照指定的要XX农行卡号汇款1万元，汇款成功后张XX给了我一个电话号码让我联系到南XX提货，我还打了个条子证明货提走了。
20、被告人张XX的供述
证实：2018年7月13日早上，我们通过“货车帮”货运软件和谢X签订了从广东佛山运防水材料到离石的运输合同。14日早上我们从指定地点装货后往离石走。15日我们在湖北境内时，要XX用我的手机接到离石收货方打来的电话，还问对方说收货地点是否大车禁行，对方说禁行，要XX立即联系谢X让协调处理此事。17日上午11时，我们开车到了离石外环的美丽家园装饰城，离指定地点不足3公里，发现通往卸货地点的道路针对大车是禁行的，路边有警示牌。要XX和谢X协调，他说协调让我们等信。下午4点，我们见谢X没有反应，就拿手机将该警示牌拍照发给谢X，可是他一直没有协调好此事。直到晚上9点，要XX给谢X打电话，谢X提出让我们闯进去卸货后连夜出来。因为等了一天，我和要XX商量先让谢X将4500元和200元货车帮信息费打过来才进去。谢X将4700元通过手机支付到我老婆卡上，随后我们闯卡进了卸货地点。我们刚到就有一名收货方的光膀子男子骂我们，我们听对方不想给我们卸货就说好话，可是对方一直没答应，我们就开车离开了卸货地点。出了市区，要XX给谢X打电话，谢X让我们重新返回卸货地，我们不敢再闯就坚决不去，并提出谢X安排其他车辆出来卸货，谢X安排不了。我和要XX商量后就在电话中说我们拉回太谷，让他来太谷提货。我和要XX拉着货物回太谷的过程中，谢X一致通过微信语音和电话说他协调让我们往卸货地，我们觉得说的很清楚了，就没有接他的电话和微信。18日凌晨回到太谷，12时左右要XX接到自称谢X朋友打来的电话说要提货，我和要XX说前提必须将我们的损失1万元补偿上。过了几个小时，谢X的另一个朋友打电话说谢X出6000元解决，要XX在电话中问其能否做主，对方没有反应。谢X在微信跟我说我们是在对他进行敲诈、诈骗，我有些生气就语音回谢X说2万才能解决。21日谢X到北洸派出所报案，民警在电话中问了要XX经过，说这是经济纠纷要求我们协商解决。当时要XX和谢X约定在法院门口见面，去了没有看见谢X就离开了，但是谢X打来电话问要XX怎么不在，问要XX货在哪里。下午3时左右，要XX接到胡村派出所的电话要求我们协商。之后谢X通过微信和我们沟通，他说出6000元，我和要XX商量后就说必须1万元，他说8000元我没答应。22日谢X打来电话同意给1万元，要XX让他转到其农行卡上。转账成功后，我用我的微信给谢X发了一个电话告知其到南XX联系进行提货。我给南XX打电话说一会有人去装货，就没再问这件事。我们将货物拉回太谷之前，没有告诉谢X提货需要另外给钱。我和谢X说将货物运回太谷要付相关费用，是我和要XX商量的，谢X当时不同意。我和要XX依据的是从离石到太谷的运费4000元，货物在我车上压了3天每天2000元，南席库房和卸货的费用1000元，共计11000元，我们最后收了10000元整。我索要20000元是我赌气了，没有依据。
21、被告人要XX的供述与被告人张XX供述所证实的内容基本一致。
22、太公（网安）勘［2018］D0032号电子证据检查笔录
证实：公安机关于2018年7月24日对谢X使用的OPPOR9S手机内容进行提取固定。与张XX聊天记录，内容有“转过一万来提吧”、“货送到工地收货方骂的不收，拉回太谷你们不提，现在又让人打电话白道黑道威胁恐吓我，随便你怎样，货给你保存好，产生的占地费、看管费、装卸等费用你自己负担”、“钱到位你拉货，没啥谈的”等内容。
原审法院认为，被告人张XX、要XX以非法占有为目的，以持有货物拒不返还相要挟，索取他人财物10000元，属数额较大，其行为已构成敲诈勒索罪。公诉机关指控的罪名成立，予以确认。被告人张XX、要XX能主动向公安机关投案，并如实供述其犯罪事实，当庭自愿认罪，系自首，依法均可从轻处罚。被告人张XX、要XX已将赃款全部退还被害人，均可酌情从轻处罚。为打击刑事犯罪，保护公私财产权利不受侵犯，依据《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十五条、第六十七条第一款、第六十一条之规定，判决：一、被告人张XX犯敲诈勒索罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币五千元。二、被告人要XX犯敲诈勒索罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币五千元。
上诉人张XX、要XX提出的主要上诉理由及其二人的辩护人提出的主要辩护意见是：一审量刑过重，被害人谢X对案件引发有过错，二审期间二上诉人主动赔偿被害人损失并取得被害人谅解，主动缴纳罚金，可对其二人从轻处罚，并对其二人适用缓刑或者免予刑事处罚。
出庭履行职务的检察员的意见是：辩护人提出被害人有过错的意见不能成立，上诉人不能把限行的责任归咎于被害人；二审期间，二上诉人赔偿被害人损失并取得谅解，量刑时应予考虑。原审法院判决认定事实清楚，证据确实充分。
本院经审理查明的事实和证据与一审相同。原审法院在判决书中分项列举了认定本案的证据，所列的证据均在庭审中经过质证，查证属实。本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。
另查明，在本院审理期间，上诉人张XX、要XX主动赔偿被害人谢X经济损失2万元，谢X对二上诉人的犯罪行为表示谅解，请求对其二人从轻、减轻处罚或者免予处罚。
还查明：在本院审理期间，上诉人张XX、要XX主动缴纳一审所判罚金人民币五千元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、人谢X出具的谅解书及收条证实2019年5月3日，张XX、要XX主动赔偿谢X经济损失20000元。（费用明细：装卸扣押的货物搬运及运输费2800元、交通住宿、餐饮、差旅费7900元、工地延期误工补偿处理费7700元、律师事务代理费1600元），谢X对张XX、要XX的犯罪行为表示谅解，请求对张XX、要XX的犯罪行为从轻、减轻、免除处罚。
2、本院罚没款收据证实：上诉人张XX、要XX分别缴纳罚金人民币五千元。
本院认为，上诉人张XX、要XX以非法占有为目的，以持有货物拒不返还相要挟，索取他人财物10000元，属数额较大，其行为已构成敲诈勒索罪。原审法院在量刑时已充分考虑上诉人张XX、要XX自首、将赃款全部退还被害人的量刑情节，本院不再重复评价。关于辩护人提出二上诉人又主动赔偿被害人的经济损失并取得被害人的谅解，可以对其二人从轻处罚的意见，经查属实，且于法有据，本院予以采纳。关于上诉人张XX的辩护人提出被害人有过错的意见，经查，上诉人张XX、要XX与他人签订运输合同后，就应按照合同约定将货物送到指定地点，出现纠纷应依法处理，但其在出现纠纷未取得被害人同意的情况下将货物拉回太谷导致损失的扩大，故不能以限行为由将过错责任归咎于被害人。经太谷县司法局调查评估，对张XX、要XX可适用社区矫正。故根据上诉人张XX、要XX的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害性及其认罪悔罪表现，依法可对上诉人张XX、要XX适用缓刑,上诉人张XX、要XX及其二人辩护人提出可对其二人适用缓刑的意见，于法相符，本院予以采纳。出庭履行职务的检察员提出应依法改判的意见，符合法律规定，本院予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十五条、第六十七条第一款、第六十一条、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销山西省太谷县人民法院（2019）晋0726刑初33号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）张XX犯敲诈勒索罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元（罚金已缴纳）。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）
三、上诉人（原审被告人）要XX犯敲诈勒索罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元（罚金已缴纳）。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。