外商投资企业非法结汇行为的构成要件及审查要点

要旨

外商投资企业资本金结汇所得人民币资金的使用应有真实交易基础，符合真实自用原则，否则即可构成非法结汇，外汇管理部门有权依据《外汇管理条例》第四十一条第二款的规定对其作出行政处罚。法院要认定交易基础是否真实，则可从合同内容、交易主体资质、实际履行情况、权利主张情况、结汇时提交的发票材料、资金流向及企业陈述说明等方面综合判断。

诉辩

被诉行政行为

被告天津外汇管理分局于2017年5月24日对原告中轨公司作出被诉处罚决定书，主要内容为：2014年6月24日，中轨公司以向珠海华盛德公司采购医疗设备并支付货款的名义，在农行深圳凤凰支行办理了3 000万美元的资本金结汇，并将结汇所得人民币资金18 677.4万元支付给珠海华盛德公司。但中轨公司与珠海华盛德公司之间并不存在真实交易，中轨公司也无法提供合同已履行的证据。经向珠海市国家税务局核实，中轨公司结汇时使用的25份百万元版发票均系假发票。且上述所谓购买医疗设备款项分解流入个人账户及与真实交易无关的公司账户内，并未用于合同履行。

天津外汇管理分局认为中轨公司的行为构成非法结汇行为，根据《外汇管理条例》第四十一条第二款的规定决定对中轨公司处以374万元的罚款。原告中轨公司不服，向被告国家外汇管理局申请行政复议，被告国家外汇管理局于2017年10月18日作出被诉复议决定书，决定维持被诉处罚决定。

原告诉称

原告中轨公司诉称，被告作出的被诉处罚决定书和被诉复议决定书事实认定错误，应当予以撤销。理由如下：

一、原告与珠海华盛德公司签署购货合同为双方当时真实的意思表示，合同在双方盖章后即成立，原告依约履行了上述合同。其后由于承租方的需求变化，导致合同并未履行完毕。后经原告向珠海华盛德公司主张权利，最终签署了《购货合同终止协议》，并要求珠海华盛德公司向原告退还已付货款。原告不存在合谋进行虚假交易的主观故意。

二、在交易中珠海华盛德公司开具发票后，原告通过税务机关的相关网站已经对上述发票进行了查询，其结果为核验成功。后原告在办理结汇时，结汇银行同样通过了真实性审查，原告不存在持虚假发票进行恶意结汇的主观故意。

三、原告对珠海华盛德公司的经营及财务管理无权干涉，对于珠海华盛德公司对于资金的划转并不知情。且在款项转给珠海华盛德公司后，该笔资金并未流入原告或与原告具有关联关系的任何账户。综上，原告请求撤销被诉处罚决定书和被诉复议决定书。

被告辩称

被告天津外汇管理分局辩称：

一、中轨公司以《医疗设备购货合同》之名行非法结汇之实，事实清楚、证据确凿。

（一）中轨公司使用虚假发票进行资本金结汇，所得资金以还款或借款名义流入个人账户，并未用于《医疗设备购货合同》的履行。

（二）合同金额与珠海华盛德公司的经济状况严重不符，但中轨公司无法说明如何对交易方履约能力进行核实。

（三）中轨公司无条件预付巨额款项，却无法说明所采购设备的型号和产地，甚至没有采取任何措施保证资金用于购货，其并没有购买医疗设备、或者追回款项的真实意愿。

（四）中轨公司在合同订立至今近四年时间内，没有要求珠海华盛德公司履行合同，也没有采取有效手段追回预付款，放任巨额资金滞留他人账户。

（五）中轨公司始终无法对购货合同的洽谈过程、与医疗设备承租人的缔约和违约情况进行说明，无法证明合同的真实交易背景。

二、中轨公司上述行为已构成非法结汇，被告根据《外汇管理条例》第四十一条第二款的规定作出被诉处罚决定，适用法律正确且程序合法。

被告国家外汇管理局辩称，天津外汇管理分局作出的被诉处罚决定书认定事实清楚，适用法律依据正确，程序合法。被告作出的被诉复议决定书证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。

案情

法院经公开审理查明，中轨公司系2014年3月20日成立的台港澳侨投资企业，于2014年6月20日到资3 000万美元，出资人为中国中轨股份有限公司（系香港公司），公司住所地在天津市自贸区。

2014年6月17日，中轨公司与珠海华盛德公司签订《医疗设备购货合同》，约定中轨公司向珠海华盛德公司购买19 546万元人民币的医疗设备。

2014年6月24日，中轨公司以支付货款名义向农行深圳凤凰支行申请办理3 000万美元的资本金结汇。2014年6月26日，农行深圳凤凰支行核准中轨公司的结汇申请，并将结汇所得18 677.4万元人民币汇给珠海华盛德公司。

后天津外汇管理分局经调查查明，中轨公司申请结汇时提交的25份百万元版发票系虚假发票，其与珠海华盛德公司之间的购货合同系虚假交易，中轨公司资本金结汇所得人民币资金并未真实用于货款支付。天津外汇管理分局认为中轨公司涉嫌非法结汇，经听证，于2017年5月24日对中轨公司作出被诉处罚决定书。中轨公司不服该处罚决定，向国家外汇管理局申请行政复议。经延期，国家外汇管理局于2017年10月18日作出被诉复议决定书，维持被诉处罚决定。

裁判

法院经审理认为，根据《外汇管理条例》第二条、第四十一条的规定，天津外汇管理分局作为外汇管理机关，具有对本辖区内的公民、法人或者其他组织违反外汇管理的行为进行查处的法定职权。

本案的主要争议焦点在于中轨公司的资本金结汇行为是否属于非法结汇。《外汇管理条例》第四十一条第二款规定，非法结汇的，由外汇管理机关责令对非法结汇资金予以回兑，处违法金额30%以下的罚款。但《外汇管理条例》对非法结汇并没有明确定义。《外汇管理条例》第二十三条规定，资本项目外汇及结汇资金，应当按照有关主管部门及外汇管理机关批准的用途使用。外汇管理机关有权对资本项目外汇及结汇资金使用和账户变动情况进行监督检查。

同时，国家外汇管理局制定的现行合法有效的《外国投资者境内直接投资外汇管理规定》第九条第一款规定，外商投资企业资本金结汇及使用应符合外汇管理相关规定，外商投资企业外汇资本金及其结汇所得人民币资金，应在企业经营范围内使用，并符合真实自用原则。由此可知，外商投资企业资本金结汇所得人民币资金的使用应有真实交易基础，符合真实自用原则，否则即可构成非法结汇。

本案中，判断中轨公司的资本金结汇行为是否属于非法结汇，关键即在于确定中轨公司资本金结汇所得人民币资金是否真的用于货款支付，亦即中轨公司与珠海华盛德公司之间签订的《医疗设备购货合同》是否为真实交易。

结合本案证据及庭审查明的情况，天津外汇管理分局认定中轨公司与珠海华盛德公司之间系虚假合同，并无医疗设备购货真实交易，事实清楚，证据确凿。

第一，《医疗设备购货合同》的内容、交易主体资质及实际履行等情况均不符合常理。该合同所涉标的额近两亿元人民币，但合同中并未规定产品的具体型号、品牌、交货时间、违约情况等重大内容，而合同相对方珠海华盛德公司的注册、实缴资本及经营范围等情况均显示其并无履约能力。且从2014年合同签订至今，并无证据证明珠海华盛德公司向中轨公司交付任何医疗设备。

第二，在珠海华盛德公司一直未履行合同义务的情况下，中轨公司并无任何积极主张权利的行为。中轨公司支付18 677.4万元的巨额货款后，既未要求珠海华盛德公司履行交货义务，亦未要求其退回货款，更无证据证明其采取了保证预付款安全的措施。即使中轨公司迟至2017年4月1日的听证会上提交了一份《购货合同终止协议》，但在珠海华盛德公司未按该协议履行退款义务时，中轨公司依然未主张其自身权益。

第三，中轨公司申请资本金结汇时提交的25百万元版份发票均为虚假发票。发票系证明交易真实存在最直接的证据，但中轨公司提交的25份百万元版发票被珠海市国家税务局验证为虚假发票，且中轨公司一直不能提交发票原件，证明其并无真实交易存在。

第四，中轨公司结汇所得人民币资金最终流入个人账户，并未用于购买医疗设备。珠海华盛德公司在收到资金的当日，即全部汇给被列入“经营异常目录”的深圳港隆盛公司；深圳港隆盛公司又迅速将其中的9000万元人民币借给福建超盛公司，将其他资金汇给徐某、揭某等个人，该笔资金最终汇入四个个人账户，侧面印证该笔结汇所得人民币资金并未真实用于货款支付。

第五，在天津外汇管理局的调查过程中，中轨公司始终无法说明合同的真实情况。在天津外汇管理分局进行调查的过程中，中轨公司相关负责人对医疗设备购货合同的签订履行情况均无法作出合理解释，对融资租赁合同及承租人等情况亦无法作出相关说明。

上述事实有协查函、回函及附件、调查笔录、情况说明等证据予以佐证。天津外汇管理分局提交的证据已形成完整的证据链条，能够共同证明中轨公司在进行资本金结汇时所得的人民币资金并未真实用于支付货款，其与珠海华盛德公司签订的《医疗设备购货合同》并非真实交易。中轨公司关于其不存在虚假交易的故意、并非持虚假发票申请结汇以及无权干预珠海华盛德公司支配该笔资金等主张，均不予支持。

因此，天津外汇管理分局认定中轨公司的资本金结汇行为属于非法结汇行为，并根据《外汇管理条例》第四十一条第二款的规定作出被诉处罚决定书，并无不当。同时，结合中轨公司的违法事实，天津外汇管理分局在法定处罚幅度范围内作出违法金额2%即374万元的罚款，处罚幅度亦无不当。此外，天津外汇管理分局在作出被诉处罚决定书的过程中，履行了立案、调查询问、处罚告知、听证、送达等行政程序，处罚程序亦符合法律规定。国家外汇管理局在受理中轨公司的复议申请后，依法进行复议，其作出的被诉复议决定程序合法，复议结论正确。

法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，作出如下判决：

驳回原告中轨公司的全部诉讼请求。

评析

本案的主要争议焦点系中轨公司的资本金结汇行为是否属于非法结汇，亦即天津外汇管理分局认定中轨公司的资本金结汇行为构成非法结汇并作出被诉行政处罚决定是否有事实和法律依据。以下从两方面对本案作进一步说明：

一、非法结汇的构成要件

我国《行政处罚法》第三条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”与刑法上罪刑法定原则一样，行政处罚法定是行政处罚法的基本原则。

行政处罚法定实际上具有双重面向，一是指处罚行为法定，即处罚的主体、依据、程序法定，其面向的是行政机关，是依法行政原则的直接体现，因而也更为理论和实务界所关注。二是指应受处罚的行为法定，面向的是行政相对人，这一面向与罪行法定类似，实践中往往被包含在第一面向的处罚依据中。

由于行政管理涉及社会生活的方方面面，应受行政处罚的行为的范围比应受刑罚的行为的范围广泛得多，危害性又相对较小，因此在立法实践中，应受行政处罚的行为的构成要件并没有犯罪行为构成要件那样明确而严格。故而《行政处罚法》第三条规定“违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定”，至于法律、法规或者规章如何规定，该法只是概括授权，并无统一标准。

本案中，《外汇管理条例》第四十一条第二款直接规定“非法结汇的，由外汇管理机关责令对非法结汇资金予以回兑，处违法金额30%以下的罚款”，对非法结汇的定义及构成要件并无规定。《外汇管理条例》第七章还规定了其他很多违反外汇管理秩序应受处罚的情形，但对这些违法情形都有相对明确的定义，例如第四十一条第一款规定“违反规定将外汇汇入境内的”，第三十九条规定“有违反规定将境内外汇转移境外，或者以欺骗手段将境内资本转移境外等逃汇行为的”。《刑法》中与外汇直接相关的罪名是第一百九十条的逃汇罪，亦没有非法结汇罪。此时，就需要结合条例、国家外汇总局的规章甚至其他规范性文件规定的相关外汇管理制度来明确非法结汇行为的构成要件，才能更符合应受处罚行为法定的原则。

结汇，即将外汇资金兑换为人民币。我国外汇管控制度相对较严，外汇资金的用途和来源均受国家监管，目的在于促进国际收支平衡，维护本国金融市场的稳定，防范资本外逃、热钱流入及大规模投资性资本流动的冲击。例如，《个人外汇管理办法实施细则》规定，对个人结汇和境内个人购汇实行年度总额管理，年度总额分别为每人每年等值5万美元。

《外汇管理条例》则规定了两种项目的外汇管理制度，即经常项目和资本项目，前者是指国际收支中涉及货物、服务、收益及经常转移的交易项目等；后者是指国际收支中引起对外资产和负债水平发生变化的交易项目，包括资本转移、直接投资、证券投资、衍生产品及贷款等。两种项目的外汇收支均应有真实交易基础，如条例第十二条规定“经常项目外汇收支应当具有真实、合法的交易基础”，第二十三条规定“资本项目外汇及结汇资金，应当按照有关主管部门及外汇管理机关批准的用途使用”。

由此可知，非法结汇则是一个比较宽泛的概念，不符合外汇法律制度的结汇行为就可能构成非法结汇，其构成要件可概括为“结汇（及结汇资金的使用）+违反外汇法律制度+主观过错”。结合本案实际情况，中轨公司系台港澳侨投资企业，涉案外汇资金正是香港公司投资于中轨公司的资本金，中轨公司本次结汇正是资本项目的结汇，因此，其结汇所得人民币的使用必须符合条例第二十三条的规定，即交易真实且按批准的用途使用。同时，为进一步规范外商境内直接投资的外汇管理，国家外汇管理局于2013年根据《外汇管理条例》专门制定汇发[2013]21号文，其中第九条规定“外商投资企业外汇资本金基结汇所得人民币资金，应在企业经营范围内使用，并符合真实自用原则”。由此可以判定，外商投资企业无真实交易基础的资本金结汇及使用即构成非法结汇（其主观过错可直接从客观行为中推定）。

二、被诉行政处罚决定的合法性

本案原告的诉辩主张主要在被诉处罚决定的事实认定，即被告认定中轨公司与珠海华盛德公司之间的《医疗设备购货合同》为虚假交易，其资本金结汇所得人民币资金并未真实用于货款支付。这也是本案审理的焦点和难点所在。但司法审查是对行政行为的合法性进行全面审查，以下对被诉行政处罚决定的处罚主体、依据、程序及幅度作一补充说明。

处罚主体正确。《行政处罚法》第二十条规定，行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。本案中轨公司的资本金结汇系在农行深圳凤凰支行，但非法结汇行为的发生地并不只在深圳。本案发生的背景系国家外汇管理部门打击地下钱庄的专项行动，中轨公司正是以资本金结汇之名，行非法借贷之实。因而其非法结汇行为并不仅仅是资本金结汇那个行为，还有前期的着手和后期结汇所得资金的使用，是一个连续性的、链条式的行为。这些行为大多发生在中轨公司的住所地即天津，由于外汇案件的特殊性，也只有天津外汇管理分局能够发现中轨公司的违法线索，其管辖更具便利性，故而国家外汇管理局亦指令天津外汇管理分局对该案进行查处。

处罚依据充分。被告作出行政处罚的事实依据和法律依据充分，判案理由部分和前述第一点已详细论述，不再赘述。需要补充说明的是25份百万元版假发票的问题。原告一直主张其在银行资本金结汇时，银行对发票进行了查验并确认了发票的真实性，故不存在持虚假发票申请结汇的事实。原告其实是在故意混淆概念。

查明发票真假的首要目的并非要证明原告是否持虚假发票申请结汇，而是要证明原告与珠海华盛德公司之间是否有真实交易。根据《外汇管理条例》第三十六条、第四十七条的规定，银行具有对资本金结汇的申请资料进行审查的法定义务，同时受外汇管理部门的监管。外汇管理部门与银行间并不存在授权委托关系。因此，即使银行对发票等材料通过核验，也不代表这些材料完全真实合法。发票真实性验证的权威机关应是税务部门，原告提交的百万元版发票经珠海市国税局验证为虚假发票，而原告也一直无法提交发票原件，恰能直接证明并无真实交易的存在。

处罚程序合法。天津外汇管理分局从初步调查，到立案调查，再到内部审查、听证，直到作出行政处罚决定，每一步均严格按照法定程序规范进行，充分保障了行政相对人的权益，符合正当程序原则。唯一的瑕疵在于并未按照《外汇管理条例》第四十一条第二款的规定履行责令回兑程序，鉴于回兑有可能使原告获益且实践中无法操作，外汇管理部门亦对此进行了合理说明，因而并不影响程序的合法性。

处罚幅度适当。《外汇管理条例》第四十一条第二款规定非法结汇的处罚幅度为违法金额30%以下的罚款。同时，国家外汇管理局制定了《外汇管理行政罚款指导意见》，明确了处罚裁量基准。该指导意见第二十七条至第三十条规定了对非法结汇处罚的四个幅度，即一般情节（违法金额的2%以上7%以下）、法定从轻情节（1%以下）、酌定从轻情节（1%以上2%以下）、从重情节（7%以上30%以下），其中明确规定无真实合法交易基础的非法结汇属于一般情节。故天津外汇管理分局对中轨公司处以违法金额2%即374万元的罚款，处罚幅度合理、适当。