裁判要旨

1.诚实信用是合同法的基本原则，适用于合同订立、履行、终止及终止后的全过程。合同当事人行使权利、履行义务应遵循诚实信用原则，否则承担相应的不利后果。

2.双方达成合同变更的意向，并约定继续谈判以确定合同变更的具体内容，双方在达成合意前均负有继续谈判的义务，任何一方不得擅自中断谈判。

3.一方有确切证据证明对方有违约行为，即使尚无法确定准确的违约损失数额，其亦有正当理由暂停履行相应义务，不构成违约。

基本案情

原告中懋公司诉称：
 

2016年12月19日，中懋公司与被告广电传媒公司签署《广告总代理招商项目承包代理协议》，约定中懋公司独家承包广电传媒公司在FM102.7频率、FM106.1频率的广告代理，承包期限自2017年1月1日至2019年12月31日止。签订承包代理协议后，中懋公司依约履行合同，由于市场变化，中懋公司分别在5月22日、6月20日、8月2日、8月31日以书面的形式致函广电传媒公司要求调减广告经营指标内容，广电传媒公司已于9月15日复函中懋公司同意函件提出的有关内容，具体协商内容以双方确认后签订补充协议为准，“另请贵司提供调减指标的相关依据报告和调减金额的数据构成的有关资料”，中懋公司已于9月29日以书面形式提供调减指标数据报告给广电传媒公司，相关事宜一直在协商之中。由于双方因广告代理费2100000元计算方式产生分歧，2017年11月3日，广电传媒公司通过律师向中懋公司发出《解除协议通知函》，以中懋公司欠付承包费用构成根本违约为由，要求解除承包代理协议。中懋公司认为，中懋公司已依约履行支付承包费的义务，不属于承包代理协议约定的根本违约情形，亦不符合我国合同法规定的解除合同情形。广电传媒公司擅自解除承包代理协议，属于违约。

故诉请要求：一、确认《解除协议通知函》无效；二、判令广电传媒公司继续履行《广州市广播电视台汽车音乐FM102.7频率、经济广播FM106.1频率广告总代理招商项目承包代理协议》；三、本案诉讼费由广电传媒公司承担。

被告广电传媒公司辩称：
 

一、2016年12月19日，中懋公司与广电传媒公司签订《广州市广播电视台汽车音乐FM102.7频率、经济广播FM106.1频率广告总代理招商项目承包代理协议》，约定，由广电传媒公司在2017年1月1日至2019年12月31日授予中懋公司FM102.7频率、FM106.1频率的独家广告承包代理权，中懋公司每年1-11月应当向广电传媒公司支付承包费6983300元/月，12月实付承包费6983700元/月。中懋公司应在每月28日前向广电传媒公司支付当月承包费。中懋公司如超过付款期限30天仍未支付承包费，视为中懋公司根本违约。任何一方根本违约而导致合同无法履行，守约方有权单方解除合同。协议签订后，中懋公司已获得相应代理权并已开展业务，但中懋公司自2017年6月起，未按合同约定向广电传媒公司支付承包费。截止2017年11月3日，中懋公司尚欠承包费29575985元，用保证金抵扣完毕后剩余欠款22592685元。根据约定，中懋公司的行为构成违约，广电传媒公司有权单方解除协议。2017年11月3日，广电传媒公司委托律师向中懋公司发出《解除协议通知函》，中懋公司于当日已收到该函，故上述代理协议于2017年11月3日已解除。

二、双方未就下调广告经营指标达成任何协议，因此中懋公司仍需按照协议完成广告经营指标并向广电传媒公司支付承包费。中懋公司虽曾致函广电传媒公司要求调整广告经营指标，广电传媒公司回函明确具体协议内容以双方确认后签订补充协议为准，但双方未就调整广告经营指标或承包费达成意见，也未签订补充协议，因此双方仍应按照协议履行义务。中懋公司也未提供任何证据证明需要调低广告经营指标，因此其不能据此拒不支付承包费。请法院驳回中懋公司诉请。

广州市越秀区人民法院经审理查明：
 

2016年12月19日，广电传媒公司（甲方）与中懋公司（乙方）签订《广州市广播电视台汽车音乐FM102.7频率、经济广播FM106.1频率广告总代理招商项目承包代理协议》，约定，甲方在协议期限内授权乙方FM102.7频率、FM106.1频率的独家广告承包代理权；乙方独家承包代理FM102.7频率、FM106.1频率的广告业务，包括但不限于广告客户的开拓、组织，开展广告策划、投放；乙方必须按时足额向甲方交付广告代理费；FM102.7频率的医药类合办节目由广电传媒公司经营，其收益与中懋公司无关；乙方独家承包代理甲方FM102.7频率、FM106.1频率的期限为2017年1月1日至2019年12月31日；乙方作为广告独家承包总代理商，将使用乙方的合同，以乙方的名义直接与客户签订广告播出合同；具体广告的播出，由乙方以媒介订单的形式交甲方备案及编播；甲方负责双方合作期间乙方广告的正常播出，并在播出后向乙方提供FM102.7频率和FM106.1频率广告播出的盖章播出证明和监播音频；作为FM102.7频率、FM106.1频率的独家广告代理商，乙方完成每年最低的广告费业绩额，乙方提成20%作为代理费佣金；合同期内，乙方每一年应完成最低的广告费业绩额为104750000元，即每月应完成广告费业绩额为8729200元；若乙方完成上述最低的广告费业绩额，则乙方在每月应付承包费中提成20%作为代理费佣金，即乙方冲抵佣金后每年1-11月向甲方实付承包费6983300元，每年12月向甲方实付承包费6983700元，全年实付承包费为83800000元；若乙方在任何一个月没有完成上述最低的广告费业绩额，则乙方仍应按上述实付承包费金额向甲方支付当月的承包费；乙方须在每月28日前向甲方支付当月承包费；乙方须在合同签署生效之日起7个工作日内向甲方缴纳1个月的实付承包费6983300元作为经营保证金；若乙方在任何一个月未完成约定的付款义务或存在其他违约行为时，甲方有权从该保证金中扣除相应金额以补足乙方应付金额，或抵扣违约金、赔偿金；双方本着平等合作的原则，可根据市场情况对乙方应完成的最低广告费业绩作合理的评估和调整，调整的标准及幅度由双方另行签订补充协议约定；甲方应于每月及时向乙方提供由专业调查公司提供的频率收听调查数据和有关监听报告；甲方负责双方合作期间乙方广告的正常播出，并可在播出后30日内向乙方提供FM102.7频率和FM106.1频率广告播出证明和广告监播带等必需品并为广告播出等后期工作提供服务；若乙方收到上述播出证明和广告监播带15日内无异议则视为认可该证明和监播带；如乙方发现甲方错播、漏播，须以书面形式通知甲方，甲方应在收到通知后2个工作日内核实，并按照错播、漏播的实际商业广告收入抵扣乙方当月应付的承包费；任何一方根本违约（包括但不限于任何一方非因行使约定或法定解除权，而要求提前解除合同）而导致合同无法履行，守约方有权单方解除协议，同时，违约方还应按约定承担相应的赔偿责任；如甲方违约，应双倍退还乙方的经营保证金；如甲方违约双倍退还经营保证金不足赔偿损失，乙方有权继续向甲方追讨不足部分的损失；如乙方违约且乙方的经营保证金未用于抵扣任何一个月的承包费的，甲方应全额扣除乙方的经营保证金作为违约金，如乙方违约且乙方的经营保证金已扣除完毕的，甲方有权按经营保证金的标准向乙方追讨违约金；如乙方无故未如期足额（即当月28日）支付每月承包费，须按应付金额1‰/天向甲方支付欠缴部分滞纳金，超过付款期限30天仍未支付，视作为乙方根本违约，甲方有权单方解除本协议，由此造成对甲方的损失由乙方承担，甲方有权将经营保证金抵扣该月的承包费，并有权按经营保证金的标准向乙方另行追讨违约金。

上述合同签订后，双方依约履行，根据双方确认，中懋公司已向广电传媒公司支付2017年1月至10月的承包费40698259元。 2017年5月22日，中懋公司向广电传媒公司发出《关于申请下调广告代理指标的函》；2017年8月2日，中懋公司向广电传媒公司发出《关于广州广电集团经营管理中心回复我司商请函的回复》；2017年8月31日，中懋公司向广电传媒公司发出《函》，上述函件中，中懋公司均希望广电传媒公司下调广告经营指标，中懋公司建议从2017年6月1日起将广告经营指标减23800000元/年，即实付60000000元/年。2017年9月15日，广电传媒公司针对上述2017年8月31日中懋公司发出的《函》作出《复函》，记载，中懋公司发函广电传媒公司已收悉；经集团研究决定，基于考虑整体经营环境和市场因素的考虑，广电传媒公司原则同意中懋公司函件里提出的有关内容；具体协商内容以双方确认后签订补充协议为准；另请中懋公司提供调减指标的相关依据报告和调减金额的数据构成的有关资料以供广电传媒公司董事会研究决定。

2017年11月3日，广电传媒公司向中懋公司发出《解除协议通知函》，载明：依据双方协议约定，中懋公司2017年全年应付广告代理费总额为83800000元，1月至10月，每月应付广告费金额为6983300元；至10月31日为止，广电传媒公司已实际收取广告费金额为40698259元，自营抵扣257086元，中懋公司尚欠广电传媒公司广告代理费金额28877655元（未计保证金6983300元）；广电传媒公司就上述欠款曾多次向中懋公司催缴，但至今未果；依据协议约定，中懋公司的违约行为已构成根本违约，广电传媒公司有权单方解除协议，广电传媒公司函告中懋公司，双方签订的《广州市广播电视台汽车音乐FM102.7频率、经济广播FM106.1频率广告总代理招商项目承包代理协议》自中懋公司接到此函之日起已经解除。此后，中懋公司向原审法院提起诉讼。

案件审理过程中，中懋公司为证明其主张还向原审法院提交了以下证据：中懋公司与央视市场研究股份有限公司2018年3月28日签订的订单确认书以及发票、CTR数据报告及广电公司违约广告价值统计、2017年广州交通电台FM106.1广告价格表、广州汽车音乐电台广告价目表，证明了央视市场研究股份有限公司提供的CTR数据显示，合同履行期间，广电传媒公司多次不按规定编播，停播及偷播广告，造成中懋公司经济损失21332451.28元，上述偷播广告金额应抵扣中懋公司应付的承包费，中懋公司已足额支付承包费。

另查，广电传媒公司诉中懋公司合同纠纷案【案号（2018）粤0104民初1007号】，双方于该案中确认中懋公司依约向广电传媒公司缴纳经营保证金6983300元，且有自营抵扣257086元需从应付的承包费中扣减；另中懋公司称其于2017年年底向广电传媒公司支付了3500000元承包费，广电传媒公司确认收到该笔费用但认为中懋公司是支付双方其他合作项目的费用，与承包费无关。

二审另查明，涉案承包代理协议第4.7条约定：“双方本着平等合作的原则，可根据市场情况对乙方（中懋公司）应完成的最低广告费业绩作合理的评估和调整，调整的标准及幅度由双方另行签订补充协议约定。若评估、调整意见未达成一致，如遇金融危机及传统媒体受重大冲击等，乙方可以提前1个月向甲方（广电传媒公司）书面提出终止合同，甲方有权全额扣除保证金作为违约金，同时，乙方仍应足额支付有效合作期内最后一个月的承包费。”

再查明，中懋公司在收到广电传媒公司《复函》后，于2017年9月29日向对方送达《关于调减市台广告经营指标的数据报告》。

裁判结果

广东省广州市越秀区人民法院于2018年7月2日作出（2018）粤0104民初3124号民事判决：驳回中懋公司的诉讼请求。判后，中懋公司不服，提起上诉。

广东省广州市中级人民法院于2018年12月10日作出（2018）粤01民终19315号民事判决：一、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初3124号民事判决；二、确认被上诉人广电传媒公司于2017年11月3日向上诉人中懋公司发出的《解除协议通知函》不发生效力；三、被上诉人广电传媒公司继续履行其与上诉人中懋公司于2016年12月19日签订的《广告总代理招商项目承包代理协议》。

法院认为

法院生效判决认为：

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本院综合双方诉辩意见，对本案二审争议焦点问题评析如下：

1.广电传媒公司单方解除合同权的条件如何界定。涉案承包代理协议是双方的真实意思表示，无违反法律和行政法规的强制性规定，依法成立并生效，双方均应依约履行义务。涉案承包代理协议7.3条约定：如中懋公司无故未如期足额（即当月28日）支付每月承包费，须按应付金额1‰/天向广电传媒公司支付欠缴部分滞纳金，超过付款期限30天仍未支付，视作为中懋公司根本违约，广电传媒公司有权单方解除本协议。根据前述约定，在中懋公司无故未如期支付约定承包费的情况下，广电传媒公司才享有单方解除权。换言之，即使中懋公司存在未如期支付承包费的情况，如其有正当理由，广电传媒公司也无权单方解除涉案承包代理协议。

2.中懋公司未如期支付协议约定的承包费是否有正当理由。涉案承包代理协议第4.7条约定，在市场情况发生变化时，中懋公司有权要求调整广告经营指标，如双方无法就此达成一致，中懋公司有权以放弃保证金及一个月承包费为代价，提前解除该协议。在中懋公司要求调整广告经营指标时，广电传媒公司负有及时答复中懋公司要求的义务，不得以不正当理由拖延答复或拒绝协商，否则中懋公司将丧失通过提前解除协议应对市场变化的机会。根据广电传媒公司2017年9月15日所作《复函》内容，其认可整体经营环境恶化的事实，原则上同意中懋公司提出的从2017年6月1日起将广告经营指标减少至6000万元/年的意见，提出以双方确认后签订的补充协议为准，并要求中懋公司提供相应的依据供广电传媒公司研究决定。中懋公司根据《复函》要求向广电传媒公司送达《关于调减市台广告经营指标的数据报告》，表明双方实际上已经开始了协商。

另，中懋公司主张广电传媒公司存在偷播、漏播行为。根据涉案承包代理协议6.1.5条约定，该部分实际商业广告收入可抵扣中懋公司当月应付的承包费。中懋公司为证明其主张，提交了央视市场研究股份有限公司出具的监测报告，广电传媒公司对该证据不予认可，但其作为涉案广告发布媒体，完全有能力举证推翻中懋公司主张的事实，其无正当理由拒不提供，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，应认定中懋公司的主张成立，即广电传媒公司存在偷播、漏播行为。至于广电传媒公司偷播、漏播造成中懋公司经济损失的数额问题，对本案处理结果无直接影响，本院不予审查，双方可另循法律途径解决。

在双方正在协商广告经营指标减少事宜，且广电传媒公司存在偷播、漏播行为，双方对因此造成的经济损失数额有争议的情况下，中懋公司暂停按照原标准支付承包费，不属于无故未如期支付承包费。

3.广电传媒公司向中懋公司发出《解除协议通知函》是否发生解除涉案承包协议的效力，该协议应否继续履行。承前所述，中懋公司暂停按照原标准支付承包费，不属于无故未如期支付承包费。现有证据证实，当事人双方均同意继续谈判以最终确定调整广告经营指标事宜，故双方在达成合意前均负有继续谈判的义务，任何一方不得擅自中断谈判。中懋公司不存在无故未如期支付承包费的情形，广电传媒公司擅自中断谈判并发出通知，单方解除协议，不履行继续谈判的义务，违背诚实信用原则，构成违约。现中懋公司对该通知函有异议，在法定期间内向人民法院起诉，请求确认《解除协议通知函》无效，符合《中华人民共和国合同法》第九十六条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，应认定该通知函不能发生解除涉案承包代理协议的效力。在双方通过谈判最终确定调整广告经营指标事宜前，涉案承包代理协议继续有效，中懋公司诉请广电传媒公司继续履行涉案承包代理协议，有事实和法律依据，本院予以支持。

中懋公司上诉请求判令广电传媒公司继续按照《复函》所述与中懋公司签订并履行补充协议，该诉请属于二审中新增加的诉请，且广电传媒公司明确表示不同意在二审中一并处理，故本院不予处理，中懋公司应另循法律途径解决。

案例评析

一、合同法中诚实信用原则

诚实信用是民法的帝王原则，其基本含义为：当事人在民事活动中应诚实守信，正当行使权利和履行义务，不得损害他人及社会利益。《合同法》第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。” 该条确立诚实信用为合同法的重要原则。依照《合同法》第四十二条的规定，当事人在合同订立阶段如有假借订立合同，恶意进行磋商等违背诚实信用原则的行为，给对方造成损失的，要承担缔约过失责任。依照《合同法》第四十三条的规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，均不得泄露或者不正当使用，否则要承担损害赔偿责任。在合同履行过程中，依照《合同法》第六十条第二款的规定，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。在合同的权利义务终止后，依照《合同法》第九十二条的规定，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。双方对合同条款的理解有争议的，依照《合同法》第一百二十五条的规定，确定该条款的真实意思也应遵循诚实信用原则。可见，诚实信用原则适用于合同订立、履行、终止及终止后的全过程。合同当事人行使权力、履行义务应遵循诚实信用原则，否则承担相应的不利后果。

二、诚实信用原则在合同变更中的应用

合同订立后，如因市场情况发生变化等原因导致合同无法实现双方的合同目的，允许当事人变更或解除合同，有利于对冲市场风险，实现合同效益，促进市场经济发展。诚实信用原则作为合同法的基本原则，当事人在变更合同过程中也应予以遵循。

依照《合同法》第七十七条第一款的规定，当事人协商一致的，可以变更合同。为应对市场情况发生变化，部分合同的当事人在签约时即约定出现某种情况，则双方可协商变更合同，如达不成变更合同的合意，则一方有权以一定代价提前解除合同。比如本案中，涉案承包代理协议第4.7条约定，在市场情况发生变化时，中懋公司有权要求调整广告经营指标，如双方无法就此达成一致，中懋公司有权以放弃保证金及一个月承包费为代价，提前解除该协议。则在中懋公司要求调整广告经营指标时，广电传媒公司负有及时答复中懋公司要求的义务，不得以不正当理由拖延答复或拒绝协商，否则中懋公司将丧失通过提前解除协议应对市场变化的机会，拟定该条款的目的将落空。在本案中，中懋公司多次向广电传媒公司发函要求调整广告经营指标，其提交的证据也佐证了整体经营环境恶化的事实，广电传媒公司收函后，先是拖延答复，进而又无正当理由拒绝变更，最后在无可辩驳的事实面前，承认整体经营环境恶化的事实，原则上同意中懋公司提出的广告经营指标调低的意见，提出以双方确认后签订的补充协议为准，并要求中懋公司提供相应的依据供广电传媒公司研究决定。可见，广电传媒公司以不正当理由拖延答复或拒绝协商，违背诚实信用原则，导致中懋公司无法提前解除涉案协议，以应对市场变化。

承前所述，双方达成合同变更的意向，并约定继续谈判以确定合同变更的具体内容。中懋公司根据《复函》要求向广电传媒公司送达《关于调减市台广告经营指标的数据报告》，表明双方实际上已经开始了协商。双方在达成合意前均负有继续谈判的义务，任何一方不得擅自中断谈判。在双方未通过谈判最终确定调整广告经营指标事宜前，广电传媒公司擅自中断谈判并发出通知，单方解除协议，不履行继续谈判的义务，违背诚实信用原则，构成违约。需要说明的是，中懋公司是基于对广电传媒公司《复函》（即原则上同意从2017年6月1日起将广告经营指标减少至6000万元/年）的信任，才未行使提前解除涉案协议的权利，其信赖利益应受到保护。广电传媒公司如无正当理由，不得拒绝按其承诺的标准调低广告经营指标。该行为类似于假借订立合同，恶意进行磋商的行为，违背诚实信用原则，但因发生在合同订立后，故不构成缔约过失责任，而构成违约。

三、诚实信用原则在合同约定解除中的应用

依照《合同法》第九十三条的规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”当事人在确定约定解除条件是否成立，行使约定解除权时，也应遵循诚实信用原则。本案中，根据涉案协议的约定，在中懋公司无故未如期支付约定承包费的情况下，广电传媒公司才享有单方解除权。换言之，即使中懋公司存在未如期支付承包费的情况，如其有正当理由，广电传媒公司也无权单方解除涉案承包代理协议。需要说明的是，即使涉案协议并未限定必须为“无故未如期支付承包费”，根据诚实信用原则，如中懋公司有正当理由未如期支付承包费，广电传媒公司仍无权行使约定解除权。

本案中，中懋公司主张其不存在“无故未如期支付承包费”情形，主要理由如下：1.双方正在协商广告经营指标减少事宜；2.广电传媒公司存在偷播、漏播行为，该部分实际商业广告收入可抵扣中懋公司当月应付的承包费。关于第1个理由，前文已述，不再赘叙。关于第2个理由，中懋公司为证明其主张，提交了央视市场研究股份有限公司出具的监测报告，广电传媒公司对该证据不予认可，但其作为涉案广告发布媒体，完全有能力举证推翻中懋公司主张的事实，其无正当理由拒不提供，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，应认定中懋公司的主张成立，即广电传媒公司存在偷播、漏播行为。至于广电传媒公司偷播、漏播造成中懋公司经济损失的数额问题，对本案处理结果无直接影响，可不予审查，双方可另循法律途径解决。

在双方正在协商广告经营指标减少事宜，且广电传媒公司存在偷播、漏播行为，双方对因此造成的经济损失数额有争议的情况下，中懋公司暂停按照原标准支付承包费，不违反诚实信用原则，不属于无故未如期支付承包费。广电传媒公司擅自中断谈判并发出通知，单方解除协议，不履行继续谈判的义务，违背诚实信用原则，构成违约。该通知函不能发生解除涉案承包代理协议的效力。在双方通过谈判最终确定调整广告经营指标事宜前，涉案承包代理协议继续有效。