股权代持纠纷代理与裁判规则
一、股权代持纠纷中的当事人
1、实际出资人：实际出资认购公司股份，但再公司章程、股东名册和工商登记中却被记载为他人的投资者
2、名义股东：与实际出资人相对应，指未出资而被记载于公司章程、股东名册等文件上的股东
3、公司
4、公司的外部债权人
二、股东的身份如何确定？是以股东名册记载为准还是工商登记为准？有限责任公司和股份有限公司股东身份的确定有何区别？
司法裁判的最终目的在于定份止争，也就是说，名份定了，权利义务也就确定了，对于法律人而言，这一点尤为重要。法律人的思维是典型的三段论式思维，即大前提、小前提、结论。法律的规定为大前提、法律行为是小前提、法律后果为结论。
因此，首先要清楚法律是如何界定“股东”的
根据《公司法》第三十二条 【股东名册】有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：
(一)股东的姓名或者名称及住所;
(二)股东的出资额;
(三)出资证明书编号。
记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。
公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记;登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。
《公司法》第一百二十五条 【股份及其形式】股份有限公司的资本划分为股份，每一股的金额相等。
公司的股份采取股票的形式。股票是公司签发的证明股东所持股份的凭证。
第一百三十条 【股东信息的记载】公司发行记名股票的，应当置备股东名册，记载下列事项：
(一)股东的姓名或者名称及住所;
(二)各股东所持股份数;
(三)各股东所持股票的编号;
(四)各股东取得股份的日期。
发行无记名股票的，公司应当记载其股票数量、编号及发行日期。
由此可见，有限责任公司股东身份是自公司将股东姓名记载于股东名册时取得的，在登记机关进行登记可以产生对抗效力。
而对于股份有限公司又有区分：
A、发记名股票的，股东身份的取得与有限责任公司规定一致，需要记载于股东名册；
B、对于股份有限公司发行的无记名股票的，以实际持有股票为认定股东身份的依据。
因此，股份公司发行记名股票的股东身份的认定规则与有限责任公司一致，即记载于股东名册即为股东，登记机关的备案产生的是对抗效力，发行无记名股票的股份公司，股东持有股票即取得股东身份，持有行为本身就具有对抗效力，也是因为这个原因，发行不记名股票的股份公司股东不存在代持纠纷，因为股票在谁手中持有，谁就是股东。
三、股权代持纠纷类型
了解了股权代持纠纷的当事人包括实际出资人、名义股东、公司及公司的债权人，那么股权代持纠纷就应该是这四类当事人之间的纠纷。从纠纷的参与者与公司的内外部关系来看，股权代持纠纷可分为两大类，其一为外部纠纷，即实际出资人、名义股东、公司与公司债权人之间的纠纷；其二为内部纠纷，即实际出资人、名义股东及公司之间的纠纷。
（一）外部纠纷：实际出资人、名义股东、公司与公司债权人之间的纠纷
其一，公司债权人不知道实际出资人的存在
由于公司债权人并不知道实际出资人的存在，而公司的股东名册以及工商登记信息等对外具有公示公信效力，此时，名义股东应当承当相应责任，比如多人股东公司情况下，如未完全履行出资义务，应在认缴范围内承担连带责任，如果是一人公司，即使是全面履行实缴出资义务，仍有可能承担连带责任（公司法第63条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的,应对债务承担连带责任）。一人公司股东除非有证据证明个人财务和公司财务独立，才能免除连带责任。实务中，人民法院裁判标准一般以公司在诉讼发生前是否每年进行财务审计为衡量标准。因为一人公司多数为小微企业，每年审计的话，需要支出一笔不菲的审计费，因此，绝大部分的一人公司是无法证明股东财务和公司财务独立的。当然，这是一般情况，有个别情况是不需要每年审计也能证明股东财务和公司财务独立的，比如，公司注册时间很短，公司根本未来得及开展业务，公司所有账户往来为零，此时发生经济纠纷，在诉讼中，委托会计师事务所进行审计证明这一点的话，人民法院也是可以认定股东无需承担连带责任的。
其二，公司债权人知道实际出资人存在
在这种情形下，根据《民法典》第九百二十五条 受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人;但是，有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。
第九百二十六条 受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利。但是，第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。
受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但是第三人不得变更选定的相对人。
委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。
参照这样的规定，在公司债权人明知合同向对方系实际出资人的情况下，可以选择实际出资人作为相对方，也可以选择名义股东作为相对方，一旦选定，不得变更，无论选定哪一方，被选定的一方可以使用未被选定一方享有的抗辩权。
最高院指导案例：山西省高院（2019）晋民终547号
襄矿集团公司收购沁县一焦化公司过程中，委托会计师事务所对焦化公司的净资产进行了审计，并根据公允价支付转让款给焦化公司股东，同时并购协议里约定，如果出现了审计范围外的债务，由原股东承担连带责任。并购协议签订后，襄矿集团公司把转让款支付给了公司的实际控制人程某。款项支付后，襄矿集团发现公司对外还负有资产负债表之外的债务，于是要求程某和原股东来承担新发现的债务。在该案中，襄矿集团之所以最初把转让款支付给不是股东的程某，就是因为襄矿集团从最初就知道程某才是公司的实际出资人。
此案经长治中院一审、山西高院二审，最后经最高院再审，最终认定程某虽不是沁县华安焦化有限公司登记股东，但其系公司的出资人，是公司的实际控制人，相应的权利义务由其享有和负担，最终认定程某承担公司合并过程中的债权债务。
2020年7月27日，最高院颁布《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见(试行)》，自7月31日起试行，律师代理案件法律法规及案例检索是律师必备技能。检索顺序首先是法律、法规、部门规章、地方性法规，案例检索在裁判文书网检索类案，当地省高院的指导意见、案例，最后再看当地的案例。我国虽然是成文法国家，但是因不同地方对同一法律的解读千差万别，甚至同一城市不同地区对同一法律的解读都不一致（宿城区、宿豫区交警部门对电动三轮车是否是机动车的认定都不一致，按照法律规定是机动车，宿豫区一度按机动车处理，宿城区按非机动车处理，现在基本统一按非机动车处理，踏板电动自行车蓝牌按机动车处理），为了最大限度的减少同案不同判，最高院出台这一规定，一定程度上限制了法官的自由裁量权，减少了权力寻租的空间，最终也推动法治进步。
律师在代理案件时，虽然最高院发布的指导案例不能作为裁判依据，但是出示案例时，可以向主审法官表明仅供法官参考，因为有类案检索制度，法官在作出裁决时是必然要考虑的，尤其是最高院直接审理的案例，其次是本地省高院直接审理的案例。
（二）股权代持纠纷类型，内部纠纷：实际出资人、名义股东及公司之间的纠纷
内部纠纷主要是三种类型，按照逻辑递进顺序分别是1、股东资格确认纠纷；2、股东名册记载纠纷；3、请求变更公司登记纠纷。按照公司法的规定，记载在股东名册的为股东，因此，首先要确认其是股东，然后再要求记载在股东名册，最后股东有权要求公司将股东姓名及出资情况向登记机关登记。无论哪种类型的纠纷，原告一般为实际出资人，被告为公司，名义股东为第三人（有时需要区分有独立请求权第三人和无独立请求权第三人）。因此，股东资格一旦被确认，其要求记载于股东名册和进行登记，人民法院一般都会支持，但是现实中，人民法院一般不允许实际出资人在提起股东资格确认同时提出记载和登记的请求，一般会要求先进行股东资格确认诉讼。
《公司法司法解释三》第二十四条规定：有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。
前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。
实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”
根据该司法解释的规定，如果实际出资人主张投资收益的，人民法院应审查实际出资人与名义股东之间的代持协议效力，如果协议无法律规定的无效情形，双方的权利义务就依据协议确定。但是根据该第二十四条第三款的规定可知，如果实际出资人要显名化必须满足公司其他股东过半数同意的条件。
根据《公司法》第七十一条 【股权转让】有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。
股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的，视为同意转让。
对于如何理解“其他股东过半数同意”这一规定，最高人民法院在《全国法院民商事审判工作会议纪要》中作出了明确规定，在《全国法院民商事审判工作会议纪要》第28条规定：实际出资人能够提供证据证明有限责任公司过半数的其他股东知道其实际出资的事实，且对其实际行驶股东权利未曾提出异议的，对实际出资人提出的登记为公司股东的请求，人民法院依法予以支持。公司以实际出资人的请求不符合公司法司法解释三第24条的规定为由抗辩的，人民法院不予支持。
一、要把握好半数以上其他股东知晓实际出资人实际出资的认定标准
（1）有股东会决议、股东同意函等书面文件予以证明，此种情形的证据认定思路较为清晰，即实际出资人未能提供证明半数以上股东同意将其登记为公司股东的证据，即可认定为没有达到相应的证明标准，需要承担举证不能的不利后果。本条在认可半数以上股东默示意思表示具有将实际出资人显名化效力的同时，证据认定思路也要相应地发生变化。
（2）对于完全没有参与公司实际经营的实际出资人而言，半数以上其他股东无法从公司日常经营活动中知悉其作为实际出资人的事实，除非该实际出资人能够举证证明其明确告知了半数以上其他股东自己作为实际出资人的身份，或者其与半数以上其他股东签订的协议文本中确认了这一事实，否则应视为半数以上其他股东不知晓实际出资人的真实身份。
（3）对于参与公司日常经营管理的实际出资人而言，考虑到有限责任公司的人合性，股东必然对公司的经营管理密切关注，未注意到实际出资人参与公司管理实为小概率事件。此种情形下，只要实际出资人证明自己以实际出资人的名义参与公司重要经营管理（如担任或指派人员担任公司董事、法定代表人、财务负责人等）超过一定的合理期限，就应推定公司半数以上其他股东知晓实际出资人实际出资的事实。
二、要正确理解半数以上其他股东未曾对实际出资人行使股东权利提出异议
根据《公司法》的规定，股东权利主要包括知情权、资产收益权、参加重大快策和选择管理者等权利。实际出资人一般可以通过制定和修改公司章程、列席股东会、委派董监高等方式实际行使股东权利。实际出资人行使股东权利的方式有两种情形：一种是由名义股东代为行使股东权利，由名义股东向半数以上其他股东披露实际出资人的身份，并明确表示自己是在按照实际出资人的指示行使股东权利，有关决策均是基于实际出资人的意志，投资收益也归属于实际出资人，半数以上其他股东在知悉名义股东是在代实际出资人行使股东权利后未表示反对的，应当认定为认可实际出资人行使股东权利。另一种情形是实际出资人撇开名义股东，直接参与到公司的决策与经营活动中来，只在必要的时候由名义股东出面解决形式合法性问题，平时均由实际出资人直接与其他股东共同进行决策，指派管理人员对公司直接进行管理半数以上其他股东接受与实际出资人共同管理公司的事实，则可认定为其可实际出资人行使股东权利，未提出异议。
三、要正确分配举证责任
本条规定实际出资人须同时证明半数以上其他股东知晓其实际出资的事实，以及半数以上其他股东未曾对其行使股东权利提出异议的事实，前者属于积极事实，后者属于消极事实。
对于积极事实而言，实际出资人可以通过代持协议、决策文件、银行转账流水、函件、聊天记录等证据来证明半数以上其他股东主观上知晓其实际出资的事实；对于消极事实而言，实际出资人主动证明半数以上其他股东未曾对其行使股东权利提出异议的难度较大，甚至基本上可以说是不可能证明，因此只要实际出资人证明自己行使股东权利的状态一直在持续，如仍正常地从公司分配利润、指派的人员仍在参与公司的经营管理、仍参与公司的重大决策，则可以推定半数以上其他股东对实际出资人行使股东权利不持异议。
若诉讼时，半数以上其他股东主张自己曾提出异议的，则应由主张曾提出异议的股东对此进行举证。否则，若要求实际出资人自己证明半数以上其他股东未曾对其行使股东权利的行为提出过异议，则本条的意义将大打折扣，将默示意思表示理解为公司法司法解释（三）第24条规定的“同意”的价值也将大为降低。
四、要正确理解本条与公司法司法解释（三）第24条的关系
值得注意的是，本条并未直接更改公司法司法解释（三）第24条的规定，仅是对第24条规定的“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意进行了进一步的解释，从保护实际权利人的角度，打破实际出资人行使权利时所遇到的不必要的障碍，通过穿透式思维，查明实际出资人、显名持股人以及半数以上其他股东的真实意思，保护各方当事人的真实法律关系。而不是仅仅拘泥于股权变动的形式要件，只要半数以上其他股东没有明示同意，即便在其早已默示同意实际出资人法律地位的情况下，仍不支持实际出资人登记为公司股东的请求。公司法司法解释（三）出台以来，不少法院在进行司法裁判时，将半数以上其他股东的“同意权”过于绝对化，没有对半数以上其他股东的真实主观形态加以考量，没有对真实的法律关系进行认定。这就导致半数以上其他股东对于实际出资人的显名程序毫无缘故的拒绝，其拒绝实际出资人成为真正意义上的股东时是否具有正当理由也没有进行考量。甚至即使半数以上其他股东违反诚实信用原则恶意拒绝实际出资人登记为公司股东的，有些法院也只机械适用公司法司法解释（三）第24条的规定，驳回实际出资人的诉讼请求。我们认为这种一刀切地、过于教条地适用公司法司法解释（三）第24条的裁判思路是不可取的，应当予以纠正。本条即是在对该条的解释上进行了扩大，更加丰富了该条规定的内涵，也是纠正过往司法实践之中的这种不良倾向的一种努力，但不能因此就认为公司法司法解释（三）第24条第3款不再适用，而是继续适用，只不过要正确理解它的含义，在个案裁判中通过行为探求当事人的真意，并在此基础上进行裁判。
（一） 半数以上其他股东可否在默示同意实际出资人行使股东权利后，再明示提出异议？
实际出资人行使股东权利是一种持续的状态，实务中存在这样一种情形：即半数以上其他股东在相当长的一段时间内均保持沉默，但到了实际出资人主张将自己登记为公司股东的时刻或前夕，明确提出异议，反对实际出资人行使股东权利，亦反对将其登记为公司股东。在本会议纪要出台之前，根据公司法司法解释（三）第24条的字面规定，在半数以上其他股东明确表示反对意见的情况下基本不可能支持实际出资人登记为公司股东的请求。但是，本条将公司法司法解释（三）第24条进行了扩张解释，拓展了公司半数以上其他股东作出意思表示的形式，即默示同意亦是一种认可的情形。在此基础上，若半数以上其他股东在平时从未对实际出资人行使股东权利提出过异议，只在诉讼中或诉讼前明确表示反对意见，系属前后意思不一致，违反诚实信用原则，应当根据其长期接受实际出资人行使股东权利的行为来判断其真实意思表示。至于半数以上股东在知晓实际出资人行使股东权利多长时间内没有明确提出异议，即可推定为同意，则应当进行个案判断。实务中，可以综合实际出资人行使股东权利的类型、参与公司经营管理的紧密程度、与半数以上其他股东接触的便捷程度等多种因素进行综合判断。
（二） 若实际出资人本身即是公司股东，同时与其他股东签订有代持协议，其主张将名义股东的股份登记在自己名下，应如何处理？
公司法司法解释（三）第24条要求半数以上其他股东同意，以及本条要求半数以上其他股东未提出异议的法理基础均是有限责任公司的人合性。在实际出资人本就是公司股东的情况下，将实际出资人的股权份额登记为其真实持有的状态，只涉及股东权利的调整，而不会存在破坏有限责任公司人合性的问题。在此情况下，可以直接根据公司法解释（三）第24条第2款的规定，认定实际出资人实际享有登记在代持人名下的股权，并支持将实际出资人按其实际出资份额登记为公司股东，至于包括代持人在内的公司其他股东是否明示同意或默示同意，在所不问。在此情况下，即便实际出资人没有举证证明其他股东知晓其实际出资的数额，或者其他股东反对其按照实际出资份额登记为公司股东，都不影响实际出资人显名化的诉求。
（三） 没有书面代持股协议，是否能认定实际股东身份？
在考察股权代持关系时，在厘定实际权利人责任的同时不可忽视实际权利人因履行了实际出资义务而享有的相应权利。尤其在股东资格与权益争议当事人之间没有签订书面股权代持协议的情形下，如何认定实际出资人（股东资格）及其相关股东权益问题？按照公司法司法解释（三）第22条第1项以及第24条第2款的规定，该问题应以是否实际履行了出资义务作为案件审理的实质要件与标准，实际履行了出资义务的主体或当事人为实际出资人，实际出资人依法享有该股份的收益权，而其对公司享有的收益权，应归实际出资人。有限责任公司实际出资人申请登记为显名股东的，依照公司法司法解释（三)第24条第3款的规定以及本条的规定处理。
因此，即使存在代持股协议，但是作为实际出资人并未实际出资，其当然也就不想有相应的收益权，也就不想有确认为股东的权利。
（四）公务员身份是否影响股东资格？
根据公务员法第53条第14想规定：禁止公务员从事或者参与盈利性活动，在企业或者其他盈利性组织中兼任职务，但是根据民法典总则关于民事法律行为效力的规定以及合同编关于合同效力的规定可见，违反法律、行政法规强制性规定的合同是无效的。此处的强制性规定是指效力性禁止性的规定，即法律、行政法规必须明确规定哪些行为是无效的，而公务员法的上述规定是属于管理性的禁止性规范，公务员若违反了该规范，应由其管理机关追究其行政责任，但不能以此知己否定其股东资格，同时也不影响合同的效力。