转 化 犯 新 论

作者：李灵刚

[内容摘要]转化犯属于罪数范畴的一个概念，是学者们对立法中的一些特殊规范加以抽象概括形成的理论概念。转化犯的存在，可以说天生就是解决罪数问题的，这也是其产生的直接原因。转化犯的另一价值是它在客观上起到了罪刑均衡的效应。就转化犯本身而言，其理论还不是很成熟，单就概念来说，刑法理论界也没有达成共识，甚至存在根本性的分歧，更不用去说诸如转化犯的特征、分类、立法例等相关问题。就立法例而言，可以说是百家争鸣。到目前为止，我还没看到关于转化犯类型的论述。而引入哲学理论解决此问题，是完全有可能的，可以为转化犯提供哲学基础。

[关键词] 罪数 转化犯 概念 特征 类型 立法例

[Content abstract]transforms violates belongs to a crime number category concept, is the scholars abstracts the theory concept to in legislation some special standards which the summary forms.The transformation violates the existence, may say inborn solves the crime number problem, this also is the immediate cause which it produces.The transformation violates another value was it gets up the crime punishment balanced effect on objective.Violates speaking of the transformation itself, its theory is not very mature, the list on the concept, the criminal law theorists has not achieved the mutual recognition, even has the fundamental difference, does not need to say such as the transformation violates characteristic, classification, vertical legal regulation and so on related question.Speaking of sets up the legal regulation, may say is hundred school of thought contends.So far, I had not seen violates the type about the transformation the elaboration.But introduces the philosophy theory to solve this problem, has the possibility completely, may violate for the transformation provides the philosophy foundation.

[Key word]the crime numbertransformation violatesConcept The characteristic type sets up the legal regulation

一、转化犯概述

(一)转化犯的概念

转化犯是我国刑法理论界之独创，是对我国《刑法》中的某些特别的涉及罪数决断的立法现象与立法技术的抽象与理论概括，也是一个比较年轻的理论范畴。因而我国刑法学界对转化犯的概念众说纷纭，莫衷一是。主要有：(1)转化犯是是指由法律特别规定的某一犯罪在一定条件下转化成另一种更为严重的犯罪，并且应当依照后一种犯罪定罪量刑的犯罪;[1](2)转化犯是指某一违法行为或犯罪行为在实施过程中或者非法状态持续过程中由于行为人主客观表现的变化，而使整个行为的性质转化为犯罪或转化为更为严重的犯罪，从而应以转化

后的犯罪定罪或应按法律拟判的某一犯罪论处的犯罪形态。[2](3)转化犯是指行为人在实施某一较轻的犯罪时，由于连带的行为又触犯了另一较重的犯罪，因而法律规定以较重的犯罪论处的情形。[3](4)转化犯就是行为人出于同一犯罪故意，行为实施过程中发生了性质的转化而改变罪名的犯罪形态。[4](5)转化犯是指行为人在实施某一较轻犯罪后，由于其规定的不法行为，而使轻罪转化为某一重罪，法律明文规定以转化后的重罪定罪量刑的犯罪形态。或者说转化犯是指行为人再试试某一较轻的故意犯罪过程中，由于行为人的行为的变化，使其性质

转化为更为严重的犯罪，，依照法律规定，按重罪定罪处罚的犯罪形态。[5](6)转化犯是指行为人再实施基本罪的危害行为的过程中，由于出现特定的犯罪情节，而使基本罪的性质发生改变，转化为某一重罪，并且按重罪定罪量刑的犯罪形态。[6](7)转化犯是指行为人在实施某一较轻的犯罪时，由于具备了某种情形，刑法明文规定不再以本罪论处，而是按照刑法另一条文规定的较重的犯罪论处。[7]

通过对上述观点的分析，可以归纳如下问题：

(1)转化犯是否包括一般违法行为向犯罪行为的转化?

(2)转化犯是否只能发生在故意犯罪之间?

(3)转化犯发生的时空条件是什么?

(4)转化犯是否专指由轻罪向重罪转化?

(5)转化犯是否需要法律的特别规定?

我们首先分析第一个问题。转化犯问题归属于罪数形态理论，解决的是犯罪的个数的问题。换言之，转化犯研究的对象是犯罪行为，因为一般违法行为并非罪数理论的研究对象。所以第一个问题的答案是否定的，否则，“由非罪到罪的转化，倒不如说是犯罪本身的生成。”[1]对于第二个问题，如果回答是否定的话，那么有三种可能：第一种是由过失向故意转化，例如交通肇事后逃逸而致人死亡的情形。肇事后行为人的过失行为受害人的生命处于危难境地，产生作为义务，而行为人此时逃逸对受害人的死亡是放任态度，故而构成间接故意，但《刑法》只将此情形作为交通肇事罪的一个法定刑升格条件，并未规定以故意杀人罪论处，可见，立法是否定过失犯罪向故意犯罪转化的。第二种情形是由故意向过失转化，例如故意伤害致人死亡的情形，行为人以伤害他人之故意实施伤害他人之行为，却因行为过度致人死亡，按理应转化为过失致人死亡之罪，但如此则违背罪刑均衡原则，导致量刑畸形，故而法律将死亡之结果只是作为一个加重情节，罪质仍然不变，罪名依旧如故。第三种是过失向过失的转化，我们先假定这种情形的存在，则例如：行为人由于过失致人伤害，后来由于伤害而导致死亡，这能否视为一般过失向重大过失的转化?笔者持否定态度，否则，还不如直接认定为过失致人死亡罪。综上，笔者认为第二个问题的回答应是肯定的，即转化犯的情形只存在于故意犯罪之间。对于第三个问题，笔者认为应该在本罪实施过程中或不法状态持续期间，如果行为实施完毕或不法状态已经消失，则不存在转化的可能，如若再有其他犯罪行为则只能单独评价了，有可能是数罪并罚的情形，这一点是毋庸置疑的。对于第四个问题，如果回答是否

定的，允许重罪向轻罪转化，则会与立法者的意旨相违背，与立法者想要实现的罪刑均衡的目标相抵触，故而转化犯专指轻罪向重罪的转化，这一点也是不容争议的问题。对于第五个问题，假设没有法律的特别规定，我们设想一下以下两种情形应该如何认定：(1)行为人在非法拘禁的过程中有使用暴力致使他人重伤，死亡;(2)刑讯逼供致人重伤，死亡的情形，对于第一种情况我们一般会认定为非法拘禁罪和故意伤害或故意杀人罪，实行并罚，但这显然是加重了行为人的刑罚，对于第二种情形，实质上是行为人在实施一个较轻行为的过程中，发生了超出较轻罪质范围的结果，对此，如果行为人对超出较轻罪质范围的心理态度是过失，那么，法律未将此种情形规定为结果加重犯，则行为人的行为只能按想象竞合犯对待了，即一个行为触犯两种罪名，即刑讯逼供罪与过失致人死亡罪，也只能择一重罪处罚了，如果行为人对超出罪质范围的结果的心理态度是故意，则笔者认为在没有法律特别规定的情形下，应以刑讯逼供罪和故意杀人罪并罚，综上，如果没有法律的特别规定，转化犯是不会存在的。通过对上述五个问题的解析，笔者认为：转化犯是指为了实现罪刑均衡，在本罪实施过程中或本罪非法状态持续期间，由于本罪行为越过本罪的罪质范围或者由于与本罪相关的特殊情况出现，

[1]肖中华：“论转化犯”，载《浙江社会科学》2000年第3期。

刑法特别规定对越过本罪罪质范围的行为或相关情况予以评价，而不止对本罪评价的一种罪数形态。对这个界定应作如下理解:转化犯描述的是一种罪数形态，而且是描述一个动态过程的概念，其次，转化犯是对立法现象的一种理论概括，而非一种理论型的预设概念。最后，转化犯的出现，体现了立法者追求罪刑均衡的意旨。

(二)转化犯的特征

1.转化犯是罪与罪之间的转化。有论者认为由一般违法行为向犯罪行为的转化也是转化犯的一种情形，因为这种情形亦是在一般违法行为的基础上超过了一定限度或特定情形的出现，才使超过限度的行为或特定情形符合了刑法某一犯罪构成，具备转化的特征。诚然，从客观方面来看，该类论说确有其合理性，但是，我们分析一下转化犯产生的背景：转化犯只是对某种立法现象的抽象概括，是一个实用性的概念，它的存在是为了解决罪数问题，正是这种需要，立法才做出了特殊的规定，例如：《刑法》第292条规定的聚众斗殴致人重伤死亡的情形，按故意伤害或故意杀人最论处。可以看出，聚众斗殴本身就是一种犯罪行为，在这种犯罪行为的基础上由于行为越界，即超出了一定限度，这种越界行为又构成其他犯罪即故意伤害罪或故意杀人罪，那么，司法实践中面对这种情况如何处理?是以聚众斗殴论处呢，还是以故意伤害或故意杀人罪论处或者是数罪并罚?

这实际上是解决罪数问题，在《刑法》没有规定以前就会产生上述问题，可见，

《刑法》第292条的规定大的说是解决罪刑均衡问题，小的说是解决罪数问题，转化犯的概念正是在此类刑法规范的基础上产生的。毋庸置疑，转化犯天生就是解决罪数问题的，而上述论者言及一般违法行为向犯罪行为的转化，实际上解决的是入罪问题，而非罪数问题。

2.转化犯是实质的数罪，法定的一罪。上文已经论及我国刑法理论关于罪数问题界定的标准是构成要件说，简而言之，就是有几个符合特定犯罪构成的行为，就有几个犯罪行为，在转化犯的场合，也存在两个符合特定犯罪构成的行为，即存在两个犯罪行为，但是转化犯中涉及的两个犯罪行为不是孤立的，没有联系的，这也容易给人造成一种假象：转化犯只涉及一个犯罪行为，只是刑法作了特别规定而已，有论者认为，“从表面上看，转化犯涉及到两个不同的罪名，但它是在某种犯罪的基础上加上一定的条件才转化为另一种犯罪的，而这些条件并不一定是一个独立的犯罪构成要件。因此，转化犯只是一罪。对于法律规定的转化犯，

应当按照成立的犯罪只定一个罪名，并按照转化成的犯罪的法定刑处罚。”[1]其实不然，任何转化犯都涉及两个犯罪行为，而且，这两个犯罪行为都符合特定的

[1]孙国祥主编：《刑法学》(第一版)科学出版社2005年版第187~188页。

犯罪构成。只是在这种场合下，涉及的两个犯罪行为有着密切的联系，前行为往往是后行为的基础或条件，后行为往往是前行为极具可能性的结果。例如《刑法》第238条规定的使用暴力只是被非法拘禁人重伤死亡的情形，前行为是非法拘禁，后行为是故意伤害或故意杀人，此种情形下，虽然前行为和后行为发生在同一过程中，貌似一个行为，但实际上前行为符合非法拘禁的构成要件，后行为符

合故意伤害或故意杀人罪的构成要件，所以，实质上是数罪。但为什么会有人认为该种情形是一个整体行为呢?是因为非法拘禁是故意伤害或故意杀人罪的基础或条件，故意伤害或故意杀人是非法拘禁极具有可能性的结果，[1]两者相互依存。但这绝不是否认转化犯场合存在两个犯罪行为的理由。因为罪数只取决于犯罪构成，符合几个犯罪构成就有几个犯罪行为，不能因为几个危害行为或其他要件间有某种联系就认为是一个危害行为或一个其他条件。所以说，转化犯实际上是触犯了两个罪名。那么，《刑法》为何只规定依照后行为处罚呢?这就又回到了转化犯为何要产生的问题上来了，还是那句话：为了保证罪刑均衡。

3.转化犯之“转化”有特殊的时空要件。这句话可以这样理解：转化犯之所以能转化，是因为找对了时间，待对了地方。也就是说后行为要想发生并单独成罪就必须在特定的时间，特定的地点发生。不是想什么时候发生就什么时候发生。

例如《刑法》第269条规定的犯盗窃，诈骗，抢夺罪，为了抗拒抓捕，窝藏赃物或毁灭罪证而当场使用暴力或以暴力相威胁的，以抢劫罪论处的情形。从上述条文可以看出，前三罪转化为抢劫罪的时间条件是：暴力或以暴力相威胁的行为必须紧接着前三个行为发生;空间条件是：“当场”;其实，时间条件与空间条件望望相互制约，密不可分。如果脱离特定的时空条件就不存在转化的可能，倘若行为人抢夺后若干天又撞见了被害人，被害人此时向行为人索要被夺取的财物，这时候，行为人若使用暴力或以暴力相威胁，不管如何定性，也不是转化的抢劫，因为脱离了特定的时空要件。此时，行为人的行为是事后不可罚的行为。可见特定的时空，是转化犯成立的必要条件。

4.转化犯需要法律的特别规定。至于为什么必须要法律的特别规定，前文依然论述，此不赘述。

5.转化犯的发生具有原因性。有学者认为“本罪向转化罪的转变是事实存在，

是由于发生了特定原因才进行转化的”，[2]还有学者认为“改变罪名的原因在于行为实施过程中发生了性质转化”，[3]笔者赞同这种观点，转化的原因是由于出

[1]当然，这只是在具体场合而言的，抽象的看，二者不一定具有这种特殊关系。

[2]李晓明主编：《中国刑法基本原理》法律出版社2005年第1版第398页。

[3]杨春洗、杨敦先主编：《中国刑法论》(第二版)北京大学出版社1998年版第162页。

现了特定的情况或本罪的行为超出了一定的界限，这些正是转化犯发生的原因。

此外，转化犯还有一些其他特征：

(1)“转化犯只限于故意犯罪，并且在着手犯罪时只有犯罪故意”。[1]

(2)“转化犯的趋向是由轻罪向重罪转化。”[2]

(三)转化犯的类型及其哲学基础

通过上文的论述，我们可以将转化犯分为两种：一是行为越界型，二是行为附加型，前者是行为人实施本罪的过程中由于超出了一定限度，而相应的支配超过了一定限度的行为的罪过也也转移到了超出的行为上，从而实现了主客观之同步转化，体现了转化犯是实质数罪的特征。是否超过了一定限度有一个临界点，事实上，在临界点两侧的行为可被视为一个整体，而在法律上，临界点两侧的行为去必须单独评价，否则，将有违罪刑均衡原则。后者是指在本罪实施过程中或

不法状态持续期间，虽然没有超出一定的限度，但是由于介入了与本罪行为相关的其他情况，是本罪的性质由于整体行为的结构发生变化，而引发整体行为的性质发生变化，之所以将介入情况与本罪一起评价，是因为介入情况往往单独不能构成犯罪而且与本罪联系甚密。

从哲学的角度来看，转化犯可以看成事物在发展过程中由于量变而引起质变的情形。唯物辩证法认为，事物是普遍发展的，事物的发展有两种样态：即量变和质变。根据质量互变规律，量变是质变的必要准备和前提，质变是量变发展到一定阶段的必然结果，其中量变又有两种情形，：第一种是单纯的数量，程度等方面的变化，第二种情况是事物结构发生了变化。这两种量变到一定阶段都会引起质变。这些理论同样是转化犯的哲学理论基础，在转化犯的场合，本罪正是在实施过程中超过了一定限度或在本罪不法状态持续期间介入新情况而使得罪之性质发生变化。具体分析一下可以看出：导致罪之性质发生变化其实就是质变，而导致这种质变的量变有两种形式：第一种即单纯的数量程度方面的变化，即本罪行为超出了一定的限度，也可以形象的称为“行为越界”;第二种是在本罪的

不法状态持续期间介入了新情况，即事物在结构上发生了变化，也可以形象的称为“行为附加”。显而易见，行为越界和行为附加是罪之性质发生转化的两种类型。换言之，本罪行为性质之转化是由于行为越界和行为附加这两种形式的质变所引起的。

二、转化犯与相关范畴的关系探析

1.转化犯与吸收犯

吸收犯是指数个独立的犯罪之间因存在重罪吸收轻罪，实行行为吸收预备

[1]杨春洗、杨敦先主编：《中国刑法论》(第二版)北京大学出版社1998年版第162页。

[2]孙国祥主编：《刑法学》(第一版)科学出版社2005年版第187页。

行为等吸收关系，而在处断上视为一罪，属于处断的一罪或称裁判的一罪。吸收

犯与转化犯有以下共同之处

(1)二者都是实质的数罪，即实际上都存在符合两个犯罪构成的犯罪行为;

(2)二者的数个犯罪行为往往指向同一个犯罪对象或行为对象。例如在刑讯逼供致人重伤死亡的场合，就存在两个实质上独立的行为，即刑讯逼供行为和故意伤害或故意杀人行为，但此种情况下，两行为指向的行为对象即被逼供者和被伤害人或被杀害者只是同一个人。转化犯与吸收犯的不同之处在于：

(1)在转化犯的场合本罪与转化罪的构成要件存在一定的兼容性，正因为如此，才有了转化的可能性，这也正是转化犯的本质所在;而在吸收犯的场合，两个或两个以上的独立的犯罪行为在构成要件上是彼此独立的，这也是转化犯与吸收犯的则本质区别所在。

(2)吸收犯为处断上的一罪，而转化犯为法定的一罪。[1]据前文所述，法律的规定是转化犯存在的法律要件，否则将不会有转化犯的存在，而吸收犯是由于某个行为的吸附性强，可以包容被吸收的行为，故而只按吸收的行为定罪处罚的情形。

2.转化犯与想象竞合犯

想象竞合犯是指行为人实施了一个行为，但由于该行为具有某种特性而引起了两种以上的结果，触犯了两种以上的罪名，但只按一罪论处的情形。是观念的数罪，实质的一罪。转化犯与想象竞合犯最大的区别是转化犯存在实质上的两个行为，而想象竞合犯只有一个行为，故而转化犯是实质的数罪，法定的一罪，想象竞合犯是观念的数罪，实质的一罪。另外，二者的处罚规则也不同，转化犯一般按照其转化后的罪定罪处罚，而想象竞合犯是择一重罪处罚。

3.转化犯与结果加重犯

结果加重犯是指行为人实施一个基本构成要件的行为，发生了比基本构成要件的结果更严重的结果，刑法因而加重其法定性的的情形。结果加重犯的最大特征就是实施了一个行为，出现了两个以上不同质的危害结果。结果加重犯的另一特征就是刑法因加重结果的出现而加重了行为人的法定刑。加重结果的适例是

故意伤害致人死亡，基本行为是伤害行为，却出现了超出罪质范围的加重结果，即基本行为与加重结果之间存在异质性。较之转化犯二者最大的共同点是二者都必须有法律的特别规定。试想一下，如果没有法律的特别规定，故意伤害致人死亡的情形该如何认定呢?定故意伤害不加重刑罚会导致量刑畸轻，若定故意杀人罪则违背了主客观相统一的原则，因为行为人主观上并没有杀人的故意，仅伤害的故意而已。实际上，这种情况也是想象竞合犯，即故意伤害罪和过失致人死

[1]肖中华:“论转化犯”，载《浙江社会科学》2000年第3期。

亡罪，[1]据上文论述，想象竞合犯是从一重罪处罚，如果这样，我们可以看出：

无论是定故意伤害罪，还是过失致人死亡罪，都会导致罪刑失衡。可见，离开法

律的特别规定，将不会有结果加重犯的存在。关于转化犯的法定性上文已经论述，此不赘述。二者最大的区别是：结果加重犯是实质的一罪，形式上的数罪，而转化犯是实质的数罪，法定的一罪。在结果加重犯的场合实质上观念的数罪，本应从一重罪处罚，如若如此，则会罚不当其罪。故而刑法已基本结果定罪而以加重结果加重其处罚。所以结果加重犯也可以称为特殊的想象竞合犯。此外，转化犯与结果加重犯的意旨都在于实现罪刑均衡，防止量刑畸轻，这是而这在宏观层面的一致性。

三、转化犯立法适例分析

转化犯是一个源自立法的概念，如果没有这种特殊的立法现象，就不会有转化犯概念的存在，分析转化犯必须结合刑事立法。关于转化犯，有两种类型，即行为越界型和行为附加型，下面讲举两种类型之适例各一，联系立法，再次阐述一下转化犯的相关理论。首先，关于行为越界型转化犯，《刑法》第292条第2款的规定，即聚众斗殴致人重伤死亡的情形，此种情形，行为人本罪为斗殴行为，该行为可包容的危害结果至多也就是轻伤，然行为人在实施过程中却发生了重伤死亡等重结果，即行为越过了一定临界点，刑法即规定转化为故意伤害或故意杀人罪。关于行为附加型的转化犯，《刑法》第269条的规定，即犯盗窃，诈骗，抢夺罪，为了窝藏赃物，抗拒抓捕或毁灭罪证，而当场使用暴力或以暴力相威胁，以抢劫罪论处。可以看出，行为人在实施本罪的过程中，又实施了其他行为，这种行为的介入改变了本罪的结构因而发生质变，引起罪之转化，这便是转化型的抢劫罪。

转化犯的理论很不成熟，对此加以系统化的论述，有助于我们认清罪数问

题的实质。处理好与之相关的罪数问题，不仅有助于刑法理论的发展，而且有助于《刑法》中有关转化犯的规定在实践中正确适用。

在故意伤害致人死亡的场合，行为人对加重结果只能是过失，包括疏忽大意的过失和过于自信的过失。

[参考文献]

⑴肖中华:“论转化犯”，载《浙江社会科学》2000年第3期。

⑵李晓明主编：《中国刑法基本原理》法律出版社2005年第1版。

⑶杨春洗、杨敦先主编：《中国刑法论》(第二版)北京大学出版社1998年版。

⑷孙国祥主编：《刑法学》(第一版)科学出版社2005年版。

⑸周少华：“现行刑法中的转化犯之立法检讨”载《法律科学》2000年第5期。

⑹赵立勋：“也论转化犯”，载《法学论坛》2000年第2期。

⑺程宗璋：“浅析转化犯”载《景德镇高专学报》2000年第3期。

⑻储槐植：“论罪数不典型”载《法学研究》1995年第1期。