合同的审查和制作工作（以下我简称其为合同工作），既是企业法务人员的经常性工作内容，也是律师执业中的一项基本业务。对于律师而言，合同工作是法律顾问的日常工作，也是律师非诉讼业务中的主要工作。不论是诉讼律师还是非诉讼律师，对合同的审查和制作都不会陌生，也可能都有自己的一些经验和方法。但大多数律师的经验和方法应该基本都是自己摸索的结果，因为不论是在法学院读书还是律师执业培训中，几乎没有这方面的专业培训。也正是因为这种原因，律师们合同工作的水平参差不齐。这项工作又不像诉讼业务结果立现，同时也因为缺乏评价标准，大部分客户对律师合同审查和制作水平的高低难以分辨，再加上这项工作是法律顾问服务中不属于赚钱业务，因此律师界似乎不是很重视合同审查、制作技能的研究。

从业十多年来，形形色色的合同我也审查了不少，有一点点自己的经验和体会，也一直想把它较为系统的整理出来，同时也为总结和提升自己的业务能力。这次正好利用国庆长假，待在书房里静静的思考，并写下本文。另外，说到这里我推荐两本相关的书籍，一本是全国律师协会编写的《律师办理合同审查业务操作指引》，还有一本是吴江水律师的著作《完美的合同》。

一、什么是合同的审查和制作？

合同的审查和制作，包括合同的审查和制作这两项工作。这里我尝试给它们作下面的定义。

合同的审查工作，是指律师接受当事人的委托，就其送审的合同，根据委托人的要求及律师的专业判断，通过检查、核对、分析等方法，找出合同中可能存在的妨碍委托人交易目的的实现或对委托人利益产生不利影响的各类问题及其他缺陷并提出修改意见的专业活动。我认为在实际的合同工作中，合同的审查从来都不是单纯的找出问题或缺陷，同时必然要求律师给出相应的修改意见，因此审查中往往会包含修改的要求。

合同的制作工作，是指律师接受当事人的委托，根据委托人提供的背景资料、送审的合同文本，另行制作合同的专业活动。

二、合同的审查和制作应当遵循的一般原则

律师在审查和制作合同时应当遵循一些基本的原则，这样才能确保有较好的工作质量。本文总结了一下，一般来说应当遵循以下四个基本原则：

（一）充分沟通原则

审查和制作合同前应当与客户充分沟通，弄清楚交易背景和客户的交易目的。合同只不过是交易的载体，合同工作的根本目标是帮助客户实现交易目的，防范可能出现的交易风险。要实现这一目标，就必须充分了解交易背景和交易目的，这还包括交易中所涉及的相关业务知识、合同各方在交易中所处的地位等信息。这样才能做到有的放矢。

比如某客户发来一份“转股协议”草稿，让我帮他审查修改。我初看了协议文本，通常认为应该是一份常规的股权转让协议，但仔细审查后又发现很多条款内容的表述不伦不类。后来经与客户沟通交流后才弄清楚了，原来客户所谓的“转股”其实是合伙份额的转让，本质上应当制作的是一份合伙协议，而不是公司法意义上股权转让协议。

有时候合同工作中难的不是不熟悉合同法等一般性法律，而是缺乏对相关行业、相关业务的常识和经验，简单地说，就是律师不懂客户的业务。对那些经常接触和了解领域内的合同，律师的合同工作开展起来应该是没有难度的，但如果是日常生活无法接触领域内的合同，就会存在一定的困难。比如，某医院放射科要采购增添一套设备，提供了一份“放射科PACS系统服务合同”让我审查。但是我对于放射科的这个PACS系统是个什么东西，应当具有什么样的基本功能，这些我都不清楚、不了解。很显然在这种状态下，这个合同审查工作是难以很好的开展下去的。那么为了能高质量的完成合同工作，你不得不与客户的业务经办人员进行充分的沟通交流，弄清楚合同所涉业务的基本知识以及那些对交易很重要的业务“细节”。

（二）可执行性原则

合同的关键和意义在于执行，合同审查制作时，要充分考量合同条款的可执行性。实践中大量的合同缺乏可操作性，具体表现在：对合同中各方权利约定的过于抽象，对合同各方的义务约定的不明确、不具体，合同文本中大量充斥着没有太多意义的宣示性条款。在审查制作合同时，我们还要考虑在交易不顺利的情况下的可执行性，通常最主要的就是考虑违约责任的可执行性。举例来说，很多客户从网上下载的合同的违约条款往往只写“一方违约给对方造成损失的，违约方应该赔偿对方的损失”。这样的条款完全是废话，发生纠纷时因为没有可执行性，毫无用处。

    （三）“斜塔原则”

我们很多年轻律师或法务人员在审查制作合同时，往往拟定了很多对己方十分有利，而对相对方十分苛刻的合同条款。我认为在合同审查制作时充分维护委托人的利益当然非常重要，但也要考虑合同各方权利义务的相对平衡。实践中除非合同各方的所处地位极度不平衡，否则这种对己方十分有利，而对相对方十分苛刻的合同，要么被相对方拒签，要么被法律认定为“显示公平”。所以，这样的合同并不能真正实现委托人的交易目的，促成双方的交易，最终也只能沦为一张废纸。

所以，律师在审查制作合同时要考虑合同权利义务向委托人一方合理倾斜，但底线便是“斜塔原则”，即“斜而不倒”：要在法律强制性规定及保护委托人利益的条件下，并尽量在合同相对方可接受的限度内，进行审查制作。

（四）局外人原则

由于交易的具体承办人或主管领导，会在签约前或签约后产生更换问题，或者出现合同纠纷提请中立第三方进行裁决的问题，所以一份好的合同，至少要便于普通人理解，让一个对交易一无所知的人，把合同看一遍，就能了解交易的结构、各方所要达到的目的。

合同条款要做到繁简有度、结构有序、表达清晰、易于理解。我本人比较反感国内的很多合同喜欢使用国外翻译过来的拗口、晦涩的长句型合同条款，读完一遍不知所云。

三、合同审查和制作的要点

如果通过合同的各种表象看本质，不同形态的合同存在着同样的本质性规律。不论是从简单的订单到大型的BOT项目等合同，合同都具有基本的功能。复杂合同与简单合同的区别，无非是对各项功能采用了更多的篇幅去描述和约定，以排除不确定性。在开展合同工作之前，我们有必要了解一下合同应当具备的基本功能，只有充分理解了合同应当具备的基本功能才能更有方向性的开展合同工作。这里我主要引用吴江水律师所著的《完美的合同》一书中所论述的所有的合同都应当具备的四项基本功能，分别是：锁定交易平台、锁定交易内容、锁定交易方式、锁定问题处理。

所谓锁定交易平台，通俗的讲就是“谁和谁交易”。这一功能用于建立合同主体、合同本身基本秩序方面的规则。

所谓锁定交易内容，通俗的讲就是“交易什么”。这一功能主要是明确双方交易的内容是什么，以及具体的数量、价格及质量标准等。

所谓锁定交易方式，通俗的讲就是“怎么交易”。这一功能是锁定交易的完成程序，以确保交易目的的实现，解决“怎么交易”的问题。

所谓锁定问题处理，通俗的讲就是“交易出了问题怎么办”。前面三个功能已经足够保障合同的正常履行，但合同履行中很可能会出现非正常情况并影响交易实现，如何解决这些问题，就是锁定问题处理功能。概括起来就是通过合同来解决“和谁交易”、“交易什么”、“怎么交易”以及“交易出了问题怎么办”。

下面我们将围绕上述合同应当具备的四项基本功能来开展相关合同工作。

       （一）锁定交易平台方面

解决“谁和谁交易”的问题，主要审查和考虑合同主体、合同本身基本秩序方面的规则，审查和考虑的方面一般包括：

1、交易各方的主体信息和交易资格

交易方是自然人的，我们应当有准确的身份信息，包括姓名、性别、出生日期、身份证号码、住所地、联系电话等有关信息。如交易方是法人或其他组织的，我们应当有准确的名称信息。这些信息方便我们查询和判断该交易主体是否具有相应的民事行为能力，能有效的签订合同并有能力履行。

交易方是公司等企业的，我们可以通过“全国企业信用信息公示系统”查询该企业的有关登记公示信息。通过该公示系统，一般可以查询到以下有关企业信息：

（1）该企业是否有效存续，是否存在异常经营状况；

（2）经营范围中是否包含所要合作的业务事项；

（3）认缴和实缴的注册资本情况；

（4）是否存在动产抵押登记、股权出质或知识产权出质登记等情况；

（5）是否存在行政处罚，或存在什么行政处罚。

通过最高人民法院官网（或中国执行信息公开网）可以查询到交易方是否被列入失信被执行人名单或被限制高消费名单。

通过要求交易方提供或者通过其他合法渠道获取交易方相关业务类资质或特殊行业许可信息，如建设工程施工资质信息、食品药品行业的生产经营许可信息等。

2、合同目的的描述

明确合同目的或者说交易目的，有利于在合同纠纷中对争议问题作出公平合理的解释，在合同纠纷案件的审理中起到重要参考作用。比如在违约救济过程中对确定违约赔偿的范围可能会产生重大影响。根据合同法原则，一般违约赔偿范围包括实际损失和可得利益损失，可得利益损失以合同订立时可预见的损失范围为限，而明确合同目的对预期可得利益的确定可能会起到决定性作用。

对于合同目的或交易目的的描述，一般可以通过合同正文前的引言或者“鉴于”条款来概括和表述。

3、合同所属类型和名称

《民法典》合同篇中专门规定了19种典型合同。我们应当尽可能的选择与交易内容一致或最接近的典型合同名称来命名我们的合同，如买卖合同、租赁合同、运输合同、承揽合同等。这样做的目的是为了进一步的明确最适合实现交易目的的法律关系。

比如，我遇到过这样一起案件：某路政工程公司承接了某路段的道路修建工程。该公司在工程施工中与挖掘机驾驶员张某签订了一份协议约定由张某自带挖掘机至该路段工地参与施工，协议还约定了张某工作报酬的结算方式。此后，张某在施工过程中因操作不慎，致人受伤。这起案件中争议的是路政公司是否应当向伤者负赔偿责任。这里路政公司是否承担责任以及责任大小，关键取决于张某与路政公司之间的法律关系，是劳务关系还是承揽合同关系。如果是承揽合同关系，路政公司很可能无须承担任何赔偿责任或者承担较小的赔偿责任。我们从路政公司订立合同的本意来判断，其目的应当是为了在与张某之间形成承揽合同关系，但合同名称中并没有这么明确的表述，这无形之中加大了承揽合同关系认定的难度。

4、合同生效的条件

根据《民法典》第490条的规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。《民法典》第502条规定，依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

根据法律要求一般情况下，签字或盖章后合同成立并生效，但为控制签约风险或基于其他因素考虑，完全可以根据具体情况另行约定合同的生效条件。

      （二）锁定交易内容方面

解决“交易什么”的问题，主要审查和考虑如何明确双方交易的具体内容，也包括交易标的的合法性判断。审查和考虑的方面一般包括：

1、所要交易的内容是什么（如某种产品或是某种服务等），交易的内容或交易标的是否合法？

交易的内容应当明确具体，有争议时应当可以识别。交易内容或交易标的应当合法，非法的交易不仅不受法律保护，甚至可能让合同交易方陷入被法律严惩的危险或不利的境地。比如枪支、毒品等禁止流通物不得买卖交易，烟草或有些化学品（如易制毒化学品）等限制流通物的买卖，只能从合法途径依法购买。

2、交易标的的规格、数量和计量单位

      交易标的的规格、数量和计量单位应当明确具体。多年前曾办理过一起买卖合同纠纷案件，对方是通州先锋的一家小纺织企业，主营业务是棉纱销售。该企业在买卖合同中约定的计量单位居然叫“包”。“包”显然不是准确的国际计量单位，在合同履行中一旦出现意外情况，对交货的数量和价款计算很容易产生争议。

       3、质量标准

      交易内容中应当明确质量标准，质量标准的明确与否直接关系到交易目的的实现。交易标的的质量标准通常是属于商务条款的范畴，律师通常只是审查有无明确的质量标准，具体采用什么样的质量标准一般应由委托人的具体业务部门自行审查或选择确定。

      4、合同价格以及价格中具体包括的内容

      交易内容中的价格约定应当明确具体，包括价格中所包含的内容。如价格中是否包含运费或其他相关费用，价格是含税价还是不含税价，如没有特别约定一般的理解都视为含税价。交易标的的价格通常也是属于商务条款的范畴，律师通常只是审查合同价格是否明确。

5、其他方面

还有其他方面可能需要明确的内容，比如交易中是否有附属的备品备件或附加的其他服务，是否有资料的提供或培训的提供，是否需要有售后服务约定，是否需要包含知识产权相关内容（归属、许可或转让等），是否有质保期、保修方面的约定、是否需要要履约担保方面的约定等。

   （三）锁定交易方式方面

解决“怎么交易”的问题，主要审查和考虑交易的完成程序，确保交易的实现，一般包括以下方面：

       1、产品的交货或服务提供的时间、地点、批次、收货人等

交货的地址要明确和准确，时间要明确具体日期，涉及分批交货的要明确每一批次的具体交货时间。如约定的交货地点并非购方的住所地或约定向第三方交货的，应明确具体收货人。同时还要审查和考虑这些约定对委托方是否合理。

产品的交货或服务的提供往往是很多双务合同中售方最重要的义务，这方面约定明确具体有利于合同义务的全面、适当的履行。

2、包装方式、运输方式、储存方式、保险及费用承担方式、交接方式等

   如某些交易标的对包装方式、运输方式、储存方式、保险、标的物的交接方式等有特殊要求的，合同条款中应对此作明确具体的约定，并明确相关费用的承担。同时还要审查和考虑这些约定对委托方是否合理。

3、对质量、数量、规格验收的标准及程序，包括异议的方式、程序

   合同条款应当对交易标的的质量、数量、规格的验收标准及程序作明确具体的约定，包括异议提出的期限、方式、程序等。对于某些需要通过专业机构才能判断质量是否符合约定标准的情况，我们还应考虑通过第三方检验机构进行质量检验。同时我们还要审查和考虑这些约定对委托方是否合理，是否具有可操作性。

4、合同价款的币种、付款方式、程序和期限、发票种类及提供方式

   合同价款是美元还是人民币，付款方式是现金、转账还是票据，付款的期限是否明确，有无特别的付款程序，所需税票的种类等。同时我们还要审查和考虑这些约定对委托方是否合理。

5、售后服务的内容、期限、标准、提供方式、费用承担

如有售后服务的，应审查和考虑售后服务的内容、期限、标准、提供方式、费用承担等是否明确具体，对委托方是否合理。

6、履约的担保方式、种类、范围和期限

      如合同约定履约担保的，那么对履约担保的方式和种类怎么选择，采用保证金，还是所有权保留，亦或是其他担保形式？担保的范围和期限等都应约定明确。

       7、其他方面

       还有应审查和考虑合同条款中关于通知与送达的方式、方法，包装物或周转用品的承担及回收方式，双方指定联系人及联系方法等。

在某些合同中，为解决“怎么交易”这个问题，这方面的合同条款占据很大的篇幅，因为它涉及交易实现所需要的方方面面的内容。其中的每一个环节，往往会涉及交易成本及交易风险承担。

     （四）锁定问题处理方面

解决“交易出了问题怎么办”，主要审查和考虑在合同履行中出现非正常情况并影响交易实现时，如何解决这些问题，一般包括以下方面：

1、违约行为范围的界定

违约条款的设定首先是违约范围的设定。除了法定违约外，是否违约的判断标准就在于合同的约定。因此对于合同中重大利益事项必须设定哪些行为属于违约，以便在受到利益损失时追究对方的违约责任。

2、特殊情况范围的考量

除了不可抗力外，某些特殊情况也会影响合同的正常履行，需要同违约一样加以对待。这类情况主要有：

（1）履行期间政府行为、政策法规变化影响合同按原约定履行；

（2）市场急剧变化或原料供应中断影响合同履行；

       （3）合同一方履行期间丧失合同主体资格；

（4）产品或服务造成合同以外其他方的人身或财产损害的责任承担；

（5）当事人发生重大事件或股权变更，可能对合同履行产生重大影响等。

3、双方责任范围的界定

违约所造成的直接损失、可得利益损失等各有不同，甚至同种类标的、同样当事人的合同也会因交易时机、交易金额、交易目的不同而面临不同的违约损失。因此，违约责任的范围要根据具体交易在合同中加以预见并约定。合同中完全可以约定直接损失和间接损失的具体项目，但赔偿损失的范围和计算方式应当表述明确、具体，特别是可得利益损失应当在合同中体现出可预见性。还有现在一般法院都认可合同中约定由对方承担合理的律师费用的条款，这也可以作为双方责任范围加以约定。

4、责任承担方式的约定

承担违约责任的方式按法律规定有违约金、定金、赔偿损失（含可得利益损失），还包括解除或继续履行合同。要使违约责任有明确、具体的依据，就需要针对各种不同违约情形和责任范围加以约定。

5、争议解决条款，即管辖权的约定

合同履行出现纠纷时，交易各方无法协商处理的情况下只能通过中立第三方进行裁决处理。一般情况下管辖有诉讼和仲裁两种方式，诉讼管辖的可以依法进行约定选择管辖法院。

四、合同的制作就是对交易模式的策划

合同应交易的需要而生，为交易的进行而存，因交易的完成而灭。合同是交易的法律表现形式，交易之所以要以合同的形式表现出来，是因为交易者之间有利益冲突，而合同在缔约者之间具有法律拘束力，能够固定交易。合同的制作过程，实际上就是对交易模式的策划。

什么是交易模式？交易模式就是交易主体、交易类型、交易内容、交易方式、交易方案、交易地域等多种内容的集合。任何交易都是在一定的模式中进行，都需要策划或设计，否则交易就无法实现。在交易条件相同的情况下，交易模式的不同可能会影响当事人交易目的的实现，能否设计出最佳的交易模式，直接关系到合同对当事人实现交易目标的支撑和保障功能的强弱。

比如，同是两个生产快消品的企业，一个企业与销售商订立的是产品买卖合同，另一个企业与销售商订立的是产品经销合同，这两种产品交易模式给企业带来的经济利益就可能会产生很大的不同。再比如，同时买卖合同，一个合同约定先付款后交货，另一个合同约定货到验收合格后付款，两个合同给购买方带来的利益和购买方所承担的风险也有很大区别。

交易模式的策划就是根据当事人现有的交易条件和预设的交易目的设计出最适合于当事人自己的交易模式，然后通过协商谈判将交易模式转化为合同条款，从而最大限度的保证当事人交易目的的实现。从本质上讲，合同的制作就是对交易模式的策划。