律师观点分析

江苏省常州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏04民终3824号 上诉人(原审原告)：A，男，1957年8月21日生，汉族，住江苏省常州市武进区， 委托诉讼代理人：A，江苏XX律师事务所律师， 委托诉讼代理人：A，江苏XX律师事务所律师， 被上诉人（原审被告）：上海XX公司，住所地上海市宝山区XX， 法定代表人：A，该公司董事长， 委托诉讼代理人：A，该公司员工， 上诉人A因与被上诉人上海XX公司（以下简称高美公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服江苏省常州市武进区人民法院（2018）苏0412民初5161号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结， 文建国上诉请求：撤销一审判决并依法改判；一、二审诉讼费由被上诉人承担，事实和理由：一、一审认定事实不清，被上诉人一审中称2016年12月末之前对A按旷工七天以上作出了开除处理，因此劳动合同自2016年12月21日解除；上诉人的代理人于2017年10月19日发出的《解除劳动合同书》是因代理人对双方已口头解除劳动关系不知情作出的；即使根据法律规定停工留薪期间单位不能解除劳动关系，上诉人于2016年12月20日受伤，根据医院建休证明，停工留薪期至2017年4月20日期满后，应视为自动离职，故停工留薪期满即2017年4月20日双方劳动关系解除，二、一审适用法律错误，双方解除劳动关系的时间无论是双方认可的2016年12月21日，还是停工留薪期满的2017年4月20日，抑或是2017年8月10日合同期满，上诉人都未超过法定退休年龄，因此应适用《江苏省实施工伤保险条例办法》第二十八条的除外规定，被上诉人应承担一次性工伤医疗补助金及伤残就业补助金， 高美公司辩称，被上诉人未开除上诉人；2017年10月19日上诉人发出解除劳动合同书也表明双方之间的劳动合同关系尚未解除，一审认定事实清楚，适用法律正确， 文建国向一审法院起诉请求：判令解除双方之间的劳动关系；判令高美公司支付一次性伤残补助金25093.8元、一次性医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元；判令高美公司支付医疗费6041.63元、住院伙食补助费80元、护理费280元、鉴定费200元、停工留薪期待遇8364.6元，共计115060.03元并承担本案诉讼费用， 一审法院认定事实：2016年8月11日，A与高美公司签订聘用合同一份，由高美公司派驻文建国至武进XX任保洁员，合同期限自2016年8月11日至2017年8月10日止，正式录用后工资预期标准为每月人民币1770元，合同期内A全面履行合同劳动义务的全勤月的薪资不低于本市最低工资，岗位XX综合工时制，在劳动关系存续期间，高美公司未为A缴纳社会保险（包括工伤保险），2016年12月20日14时00分左右，A与工友在武进XX清洁墙面时不慎从铝制人字梯上摔下发生事故，经常州市XX医院2016年12月21日诊断为腰椎退行性变，建议必要时进一步检查，后A多次至常州市XX医院门诊治疗，其中2017年1月9日经MRI诊断为考虑L4椎体压缩性骨折、L4/5椎间盘膨出、腰椎退行性变，同年1月10日，常州市XX医院出具诊断证明书，诊断结果为腰4椎体骨折，A又于2017年1月16日至常州市XX医院住院治疗至同年1月20日出院，入院诊断及出院诊断记录均记载为L4椎体压缩性骨折并建休三个月，后A又多次至常州市XX医院门诊治疗，从2016年12月20日至2017年4月21日文建国共支出医疗费5880.63元，2016年12月26日A在常州市XX公司购买万特力和伤科跌打胶囊各一盒，支出费用161元，A发生工伤后未再到高美公司上班，2017年6月7日，A向常州市XX（以下简称武进人社局）申请工伤认定，武进人社局于2017年8月4日作出武人社工认字［2017］第1713号决定书，认定A为工伤，高美公司不服，于2018年1月3日向一审法院提起行政诉讼，该院于2018年5月8日作出（2018）苏0412行初2号行政判决，驳回高美公司的诉讼请求，后双方均未上诉，2017年9月16日，经常州市XX鉴定，A构成伤残九级，A支付鉴定费200元，A于2017年10月19日向高美公司邮寄《解除劳动关系通知书》，高美公司于2017年10月20日签收，A于2018年6月25日向常州市武进区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委当日作出不予受理案件通知书，后A诉至一审法院，请求判如所请，高美公司注册经营地为上海市宝山区，2017年6月2日，上海市社会保险事业管理中心出具个人参加社会保险情况一份，载明：“经核查，根据本市社会保险信息记载，截至上月，申请人（姓名）：A，公民身份号码：，未在本市参加社会保险，亦未在本市按月享受养老保险待遇，”庭审中，A提供交通银行零售客户交易清单复印件一份，证明其2016年9月27日、10月26日、12月12日、12月27日、2017年1月25日收到XX公司支付的工资1279元、2320元、2360元、1900元、1315.48元，高美公司对该证据的真实性无异议，称上述工资分别对应的是2016年8月至12月的工资，双方约定的工资标准为1770元/月，实际工资收入包括平时加班费、周末加班费、高温补助、法定节假日加班费，已在永安财产保险股份有限公司沈阳中心支公司处为文建国投保了雇主责任险，申请在本案中追加该保险公司为被告参加诉讼，A称本案是工伤保险待遇纠纷，不同意追加该保险公司为被告，一审认为，劳动者因工负伤，用人单位应根据国家规定给予劳动者享受相应的工伤待遇，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用，本案中，A在上班期间发生事故，已由武进人社局认定为工伤，故予以确认，因高美公司未为A参加工伤保险，致其不能享受工伤保险待遇，故高美公司应当按照《工伤保险条例》及相关规定支付相应工伤保险待遇费用，一审确定：1、关于双方劳动合同的解除或者终止时间，高美公司庭审中辩称，因未能联系到原告，对其按旷工作开除处理，双方的劳动合同于2016年12月21日解除，后又称双方不存在劳动关系，双方系劳务关系，于2016年12月21日终止，A称，之所以在2017年10月19日才向高美公司邮寄《解除劳动关系通知书》，是因为不知道高美公司已于2016年12月21日解除了劳动合同，现对该解除劳动合同的意思表示予以追认，认可双方劳动合同于2016年12月21日解除，该院认为，因2016年12月21日系在文建国停工留薪期间，因此高美公司不得解除或者终止劳动关系，A也未提供双方于2016年12月21日协商一致同意解除劳动合同的证据，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，A虽于2017年10月19日向高美公司邮寄了《解除劳动关系通知书》，但其在工伤后未再复工，双方签订的劳动合同已于2017年8月10日到期后亦未再续订，由于A于2017年8月21日已年满60周岁，达到法定退休年龄，故双方之间的劳动合同于2017年8月21日终止，因此对A主张解除双方之间的劳动关系的诉讼请求不予支持，2、关于医疗费用，高美公司对文建国提供的医疗费票据真实性无异议，故对A主张的医疗费5880.63元予以支持，对其主张的常州市XX公司支出的费用161元，因无相关医嘱予以佐证，故不予支持，3、关于A主张的住院伙食补助费、护理费、鉴定费，不违反法律规定，予以支持，4、根据双方的举证情况，核定A月平均工资为2193.33元，其为九级伤残，且其工资低于统筹地区职工平均工资的60%，应按统筹地区职工平均工资的60%计付九个月的本人工资，故对A主张的一次性伤残补助金25093.8元予以支持，5、根据《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十八条规定，达到法定退休年龄或者按照规定办理退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，因双方的劳动关系于A达到法定退休年龄时即2017年8月21日终止，故对A主张的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金不予支持，6、在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，根据A提供的建休证明，结合其受伤时间、工伤等级及治疗情况，确定其可享有的停工留薪期为3个月，并根据其工资情况，核定停工留薪期工资为6579.99元（2193.33元/月*3个月），7、因本案系工伤保险待遇纠纷，永安财产保险股份有限公司沈阳中心支公司非必要共同诉讼当事人，因此对于高美公司申请追加其作为共同被告参加诉讼的申请不予准许，据此，一审判决：高美公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付文建国医疗费5880.63元、住院伙食补助费80元、护理费280元、停工留薪期工资6579.99元、一次性伤残补助金25093.8元、鉴定费200元，共计38114.42元；驳回文建国的其余诉讼请求， 双方当事人对于一审认定的事实无异议，本院予以确认， 本院认为，根据《工伤保险条例》规定，职工因工受伤，享受工伤医疗待遇；应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用，本案中，A在履行劳动合同期间发生工伤事故，因高美公司未为文建国办理工伤保险，故文建国的工伤保险待遇费用应由高美公司支付，《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，本案中，双方签订的聘用合同至2017年8月10日期满，后双方在一个月内未续签合同，而A至2017年8月21日达到法定退休年龄，故双方的劳动合同至2017年8月21日终止，《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十八条规定，“达到法定退休年龄或者按照规定办理退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金”，故对A要求高美公司支付其一次性工伤医疗补助金及伤残就业补助金的请求不予支持，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决并无不当，予以维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判， 本判决为终审判决， 审 判 长　A 审 判 员　丁　飞 审 判 员　董　维 二〇一九年一月二十八日 法官助理　B和 书 记 员　沈　晁