三、分析该类案件裁判思路
关于该类案件原有裁判思路一度为“认定房屋转让合同有效”;但是,经过对近段时间的研究,对于此类观点,笔者持保留态度,笔者认为对于该类合同的裁判思路,目前实践中,还是存在着很大的不确定性,影响最后裁判结果的因素也有很多。
根据《人民司法》2014年第18期中,吴环法官所发表的文章,吴环法官认为“以划拨方式取得土地使用权的,出卖该土地上私有房屋时,虽对土地使用权的转让未报有批准权的人民政府批准同意,但不影响该房屋买卖合同的效力,该房屋买卖合同仍然有效”。对于吴法官在文中所陈述的观战,笔者很是认可。有兴趣的朋友,可以上网搜索该篇文章进行细致研究。
目前,并没有明确该类合同效力的法律法规、司法解释,同时,最高院也未发布该类案件的指导案例以供各地法院在审判同类案件时,予以参照。因此,笔者认为,对于“划拨土地上所建房屋转让合同未经批准,合同是否有效”这个问题,最高院的态度也是不明确的。单就这个问题而言,笔者个人认为导致最高院在这2个案件中,出现截然相反的认定,有以下原因。
1、何为“效力性强制性规定”,法律未予明确
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第十四条:“合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”,是指效力性强制性规定”之规定,合同只有违反效力性强制性规定才会导致合同无效。但是,当初最高院关未明确“效力性强制性规定”的具体概念及其具体类型。由此导致实践(甚至在本文中所提及的2个判决)中,对于同一法律规定是否属于“效力性强制性规定”,都会出现不同认识。
具体到最高院的这2个案件,房屋转让合同是否有效,直接取决于《中华人民共和国城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》等相关法规中,对于划拨土地使用权转让审批规定、划拨土地上所建房屋转让审批规定,究竟是否属于“效力性强制性规定”。在“有效判决”中,文中直接认定上述规定,不属于“效力性强制性规定”,因此,合同有效;而在“无效判决”中,则认定属于“效力性强制性规定”。
在司法理论界,对于强制性效力性规定的区分方法,王利明教授提出三分法:第一,法律、法规规定违反该规定,将导致合同无效或不成立的,为当然的效力性规定;第二,法律、法规虽然没有规定:违反其规定,将导致合同无效或不成立。但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益,这也属于效力性规定;第三,法律、法规没有规定:违反其规定,将导致合同无效或不成立,虽然违反该规定,但若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益,而只是损害当事人利益的,属于取缔性规定(管理性规定)。对于该种划分方法,笔者也是表示认可。但是,实践中,律师代理案件、法官审理案件要考虑的因素众多,并不仅仅局限于法律规定,更不可能完全依据理论界的某种观点。
2、合同标的物存在差异
最高院(2014)民申字第00600号民事裁定书中提到对于划拨土地上所建房屋转让合同“一种混合合同,在对该合同进行法律适用时,应将该混合合同区分为主要部分和非主要部分,适用主要部分的典型合同相关法律规定,非主要部分则由主要部分吸收”。
最高院的2个案件中,“有效判决”中合同标的主要是以“房屋所有权”为主要部分,“国有划拨土地使用权”为次要部分;而“无效判决”中合同标的是以“国有划拨土地使用权”为主要部分,“房屋所有权”占次要部分。因此,导致对于合同效力出现截然相反的认定,笔者认为合同标的物的不同,是第二个关键因素。
3、我国并非判例法国家
我国不是判例法国家,除非是最高人民法院正式发布的指导性案例(根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第七条规定,最高人民法院发布的指导性案例,各级人民法院审判类似案例时应当参照),否则即使是最高法院的判决书也并不具有指导另案判决的法律效力。因此,在法律没有明文规定且不存在指导案例的情况下,对于同一问题,出现不同的认定,从法律上而言,亦属正常。毕竟每个案件的案情都不同,有可能一个我们未予注意的某些细微但关键的差别,就导致了案件裁判结果的截然相反。
综上所述,作为律师,笔者认为在我们代理该类案件时,应当根据自己所代理一方的诉求,从法律规定、法律原则、合同约定、合同标的物、公众利益、定纷止争、平衡各方利益等多角度出发,制定诉讼思路,全面阐释己方代理意见,以引导法官采纳己方观点,进而达到维护当事人合法权益的目的。
