律师观点分析
上诉人XXXX公司（以下简称XXXX公司）因与被上诉人XXXX、XX省XX工业学校、XX省XX工业技工学校，原审第三人湖北XX公司（以下简称湖北XX公司）、湖北XX公司XX分公司（以下简称湖北XX公司）委托代建合同纠纷一案，不服XX省昆明市中级人民法院（2015）昆民一重字第1号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年5月10日受理后依法组成合议庭，于2016年5月24日公开开庭审理了本案。上诉人XXXX公司的委托代理人荣XX，被上诉人XXXX的法定代表人毛XX，被上诉人XX省XX工业学校、XX省XX工业技工学校的法定代表人陈XX，三被上诉人XXXX、XX省XX工业学校、XX省XX工业技工学校的共同委托代理人刘X，原审第三人湖北XX公司和湖北XX公司的共同委托代理人邹XX、程XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认如下事实：2011年1月28日，XXXX、XX省XX工业学校、XX省XX工业技工学校（甲方）与XXXX公司（乙方）签订《投资合作框架协议》，约定双方共同投资建设“XX轻工职业学院、XX工艺美术职业学院”（下称“两院”）项目，该项目位于昆明市安宁XX，其中第二条合作方式约定，1、“两院”由甲乙双方共同出资办学，以公办民助的方式组建。甲方以有形资产（包含已投资的资金、设备、贷款投入资金、争取政府资金、市内XX省XX工业学校、XX省XX工业技工学校现校区土地处置收益）和无形资产（含两院和甲方的品牌机制、甲方的师资力量等）经甲乙双方选定的中介机构评估后等同的金额作为办学出资；乙方主要以实际建成的经审计确认的实体建筑和基础设施投入资金作为办学出资。2、甲、乙双方的合作分两个阶段：第一阶段，由乙方以BT或类BT模式建设两院安宁新XX，甲方以其对现校区XX省XX工业学校、XX省XX工业技工学校的土地、房屋等实物的未来处置收益和部分学费的收益回购乙方建设完成的校区。第二阶段，甲方现校区XX省XX工业学校、XX省XX工业技工学校的土地及房屋处置基本完成，甲方入股的资金到位，甲乙双方商议股份制合作模式。……并约定，乙方依据甲方和相关行政部门的规划设计要求，负责以BT或类BT模式融资建设两院安宁新XX，并按规定完成招投标程序。BT合同另行签订。
2011年3月18日，XXXX公司（甲方）与湖北XX公司XX分公司（乙方）签订《XX省XX纺协会新校区项目投资建设联合体协议》，约定甲乙双方首先以BT方式建设两院一期工程，建筑面积约7万平方米，投资约2亿元，确保2011年9月开学。其中约定，乙方的义务：1.按本协议规定及时、足额到位前期启动资金和项目准备金。2.负责项目一期工程土建施工及前期运营管理工作。3.在建设过程中须保证质量，确保无重大安全事故，并承诺在规定的期限内完成施工任务，承担质量保修责任。4.承诺所有单项工程一次性验收合格，并达到实际优质工程标准；设备采购、安装和调试满足设计要求。“乙方权利”中约定，因甲方未按合同约定给予总承包权或回购，乙方有提出甲包等形式筹措，并依据BT合同的回购方式和回购期限取得投资和合理收益。六、项目管理费约定，甲方按照本项目工程造价（以有权部门最终审计结果为准）3%收取项目管理费。该协议还对双方其他权利义务进行了约定。
上述协议签订后，XXXX公司遂组织湖北XX公司进场进行施工。
2011年8月6日，XXXX向XXXX公司发出中标通知书，确定XXXX公司为XX工艺美术职业学院一期建设工程BT投资人。
2011年9月8日，XX省XX工业学校、XX轻工业技工学校向XXXX公司发出了中标通知书，确定XXXX公司为XX轻工学院建设校舍工程项目BT投资人（一期）。
2011年9月29日，XXXX公司向三学校发出《关于退出XX省XX工业职业学校新校区项目BT合作的意见》，载明其组织BT联合体湖北XX公司作为总承包方开工建设一期工程，多次发生现场施工人员以讨要工人工资名义围堵项目部、扰乱现场工作秩序的事件，影响了项目工程进度，为有效解决上述问题，更好地推动高职学院项目建设，办好高职学院，XXXX公司决定退出新校区项目BT合作。
涉案工程遂于2011年9月停工。
2011年7月至2011年9月，XXXX、XX省XX工业学校、XX省XX工业技工学校共计以借款形式向XXXX公司支付款项共计1200万元，其中，XXXX公司于2011年7月25日借支300万元，2011年7月27日借支150万元，2011年8月26日借支300万元，2011年9月6日借支250万元，2011年9月7日借支200万元。
2011年10月至2014年1月24日，在安宁市××保障监察大队的监督下，XXXX先后六次向涉案工程农民工发放工资共计930万元。XX省XX工业学校、XX省XX工业技工学校七次向涉案工程农民工发放工资共计2050万元。
2014年10月，XX省XX工业学校、XXXX组织湖北XX公司XX分公司第一工程处对部分施工现场及工程资料进行了移交，XXXX支付款项300万元，XX省XX工业学校、XX省XX工业技工学校支付款项380万元。2015年3月18日，XX省XX工业学校、XXXX组织湖北XX公司XX分公司第三工程处对部分施工现场及工程资料进行了移交，XX省XX工业学校、XX省XX工业技工学校于2014年10月支付第三工程处款项100万元。2015年1月，XX省XX工业学校、XXXX组织湖北XX公司XX分公司第二工程处对部分工程及工程资料进行了移交，之后XXXX代第二工程处代付材料费款项10万元，XX省XX工业学校、XX省XX工业技工学校支付款项140万元。另外，2014年7月至2015年11月期间，XX轻工业学校、XX轻工业技工学校陆续向涉案工程农民工、材料商支付款项共计409.81万元。
XXXX、XX轻工业学校分别支付水电工程费及水电费954328元、XXX.18元，共计XXX.18元。
另查明，涉案工程系仅取得建设用地规划许可证后（2011年3月1日）遂进行了施工。
原审法院在（2012）昆民一初字第179号案件中委托XX天禹司法鉴定中心对涉案工程造价以及工程是否存在质量问题进行鉴定，XX天禹司法鉴定中心出具天禹司鉴字2013第XXX号《XX轻工职业学院、XX工艺美术职业学院安宁新XX建设项目工程造价司法鉴定意见书》，天禹司鉴字2014第XXX号《XX省XX工职业学院、XX省XX工业技工学校异地搬迁建设项目建筑工程司法鉴定意见书》，天禹司鉴字2014第XXX号《XX工艺美术职业学院（筹）建设项目建筑工程司法鉴定意见书》，鉴定意见为：本案所涉工程已完工程总造价为人民币706XXXX1063.16元；本案所涉工程已完成部分质量综合检查鉴定为合格。
原审庭审中，XXXX、XX省XX工业学校、XX省XX工业技工学校和XXXX公司一致陈述双方并未另行签订BT合同，湖北XX公司现已经退场。XXXX、XX省XX工业学校、XX省XX工业技工学校明确陈述XXXX公司的工作人员已退出涉案场地，办公场所仍有XXXX公司挂牌。
XXXX、XX省XX工业学校、XX省XX工业技工学校在原审中的诉讼请求为：1.解除XXXX、XX省XX工业学校、XX省XX工业技工学校与XXXX公司于2011年1月28日签订的《投资合作框架协议》。2.确认湖北XX公司、湖北XX公司XX分公司已实际完成的工程造价为706XXXX1063.16元。3.确认本案湖北XX公司、湖北XX公司XX分公司已实际完成的工程质量合格。4.确认XXXX、XX省XX工业学校、XX省XX工业技工学校共计垫付本案工程款项人民币571XXXX0179.18元（截至2015年11月止）。5.判令XXXX公司及湖北XX公司、湖北XX公司XX分公司退出XX轻工职业学院（筹）和XX工艺美术职业学院（筹）安宁XX的施工现场并依法移交相关工程建设资料（该工程资料的清单附后）。6.判令XXXX公司赔偿XXXX、XX省XX工业学校、XX省XX工业技工学校因长期垫付本案工程款项造成的资金占用等经济损失人民币XXX.78元，并判令湖北XX公司、湖北XX公司XX分公司与XXXX公司承担连带赔偿责任。7.判令XXXX公司与湖北XX公司、湖北XX公司XX分公司共同赔偿XXXX、XX省XX工业学校、XX省XX工业技工学校因新校区建设工期被延误造成的损失（另租校舍）人民币XXX元。并判令XXXX公司与湖北XX公司、湖北XX公司XX分公司就上述损失的赔偿承担连带责任。8.判令XXXX公司与湖北XX公司、湖北XX公司XX分公司共同承担本案所涉工程造价及质量鉴定的部分费用人民币XXX.5元，并判令XXXX公司与湖北XX公司、湖北XX公司XX分公司之间承担连带偿付责任。9.判令XXXX公司履行合同相对方当事人的减损义务，责令XXXX公司停止与案外第三人进行与本案工程有关的一切违法合同行为。10.判令XXXX公司承担本案的全部诉讼费用（包括但不限于诉讼费、鉴定评估费、财产保全费）。
原审法院认为，关于XXXX、XX省XX工业学校、XX省XX工业技工学校与XXXX公司签订的《投资合作框架协议》是否应当解除的问题，首先，双方签订的《投资合作框架协议》是双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，是合法有效的合同。XXXX公司主张该协议违反《招投标法》，应系无效，对此，原审法院认为，《招投标法》并不是效力性规范，仅是管理性规范，违反该法并不导致合同无效，故该主张不成立，不予支持。其次，根据本案查明的事实，双方签订《投资合作框架协议》后，XXXX公司遂组织湖北XX公司进场施工，但于2011年9月29日，XXXX公司就向XXXX、XX省XX工业学校、XX省XX工业技工学校发出《关于退出XX省XX工业职业学校新校区项目BT合作的意见》，明确表示退出新校区项目BT合作，随后涉案工程亦停工，此后，XXXX、XX省XX工业学校、XX省XX工业技工学校亦未要求XXXX公司继续施工，其以实际行为确认同意解除涉案合同，故双方对解除《投资合作框架协议》已经达成一致意见，原审法院确认该合同已于2011年9月29日解除。
针对XXXX、XX省XX工业学校、XX省XX工业技工学校要求确认湖北XX公司所施工的已完工程造价及工程质量合格的问题以及确认XXXX、XX省XX工业学校、XX省XX工业技工学校为涉案工程垫付的工程款问题，原审法院认为，确认之诉是指要求确认权利关系或法律关系之诉，XXXX、XX省XX工业学校、XX省XX工业技工学校的上述诉请不符合确认之诉的基本形式，不予支持。对于上述诉请所要求确认的事实部分，原审法院经审查后已在案件事实部分予以确认。
针对XXXX、XX省XX工业学校、XX省XX工业技工学校要求XXXX公司及湖北XX公司退出XX轻工职业学校（筹）和XX工艺美术职业学院（筹）安宁XX的施工现场并依法移交相关工程建设资料的问题。原审法院认为，庭审中，XXXX、XX省XX工业学校、XX省XX工业技工学校明确陈述湖北XX公司已经退场，且XXXX公司的工作人员亦撤出场地，故本案已不存在要求XXXX公司及湖北XX公司退出涉案场地的事实基础，对于三校要求XXXX公司及湖北XX公司退出XX轻工职业学校（筹）和XX工艺美术职业学院（筹）安宁XX的施工现场的诉讼请求，不予支持。对于移交相关工程资料的问题，涉案合同已经解除，XXXX公司应向XXXX、XX省XX工业学校、XX省XX工业技工学校交付工程资料，但因涉案工程实际由湖北XX公司施工，工程建设资料由湖北XX公司持有，故原审法院判决由湖北XX公司依法向XXXX、XX省XX工业学校、XX省XX工业技工学校移交全部工程建设资料。
针对XXXX、XX省XX工业学校、XX省XX工业技工学校请求XXXX公司赔偿其因场地垫付工程款造成的资金占用等经济损失人民币XXX.78元，并由湖北XX公司承担连带责任的问题。原审法院认为，2011年7月至2011年9月，XXXX、XX省XX工业学校、XX省XX工业技工学校共计以借款形式向XXXX公司支付款项共计1200万元，《投资合作框架协议》于2011年9月29日解除，之后XXXX、XX省XX工业学校、XX省XX工业技工学校支付的款项均是向湖北XX公司下属的工程处或涉案工程的材料商等进行直接支付，在合同尚未解除前，XXXX公司根据合同约定应对涉案项目进行投资建设，故其向XXXX、XX省XX工业学校、XX省XX工业技工学校借支的1200万元应按照XXXX、XX省XX工业学校、XX省XX工业技工学校支付款项的时间的次日分别起算截止到合同解除之日即2011年9月29日的资金占用费，对于合同解除之后的资金占用费问题，因合同解除，遂终止履行，XXXX公司无义务对涉案项目进行投资管理，故XXXX、XX省XX工业学校、XX省XX工业技工学校向湖北XX公司下属的工程处及涉案工程的材料商等支付的费用不应向XXXX公司主张资金占用费，对该部分资金的占用费原审法院不予支持。关于湖北XX公司是否承担连带责任的问题，因其并不是合同的相对人，XXXX、XX省XX工业学校、XX省XX工业技工学校要求其承担连带责任没有合同依据和法律依据，原审法院不予支持。
针对XXXX、XX省XX工业学校、XX省XX工业技工学校要求XXXX公司承担工期延误损失人民币XXX元，并由湖北XX公司承担连带责任的问题。原审法院认为，首先，针对该主张XXXX、XX省XX工业学校、XX省XX工业技工学校提交的证据系因涉案工程未按期完工，不能如期开学导致另行租赁房屋产生的费用，并不是针对工期延误损失的证据材料；其次，根据查明的事实，涉案工程系仅取得建设用地规划许可证后（2011年3月1日）遂进行了施工，开工时并未按照相关法律法规的要求办理完毕施工、建设许可手续，故未按期完工亦有其自身的原因，故XXXX、XX省XX工业学校、XX省XX工业技工学校请求XXXX公司承担工期延误损失并无事实依据，不予支持。
针对XXXX、XX省XX工业学校、XX省XX工业技工学校要求XXXX公司与湖北XX公司连带承担本案所涉工程造价及质量鉴定费用XXX.5元的问题，原审法院认为，本案处理的是XXXX、XX省XX工业学校、XX省XX工业技工学校与XXXX公司之间的合同关系，因涉案《投资合作框架协议》解除后，双方应对XXXX公司的投入进行结算并解决合同解除后的事宜，本案所委托的鉴定亦系解决双方合同纠纷，故XXXX、XX省XX工业学校、XX省XX工业技工学校请求XXXX公司承担涉案一半的鉴定费用即XXX.5元，予以支持，对于请求湖北XX公司共同承担连带责任无法律依据，不予支持。
针对XXXX、XX省XX工业学校、XX省XX工业技工学校要求XXXX公司履行合同相对方的减损义务，责令XXXX公司停止与案外人进行与本案工程有关的一切违法合同行为的问题。原审法院认为，因涉案合同已经解除，XXXX公司的人员已经撤出场地，XXXX、XX省XX工业学校、XX省XX工业技工学校的该项诉请并不明确，不予支持。
另外，XXXX公司申请对新增的工程量及对管养工地所产生的费用进行鉴定，原审法院认为，XXXX公司申请鉴定的事实基础证据不足，且涉案《投资合作框架协议》实际已于2011年9月29日解除，即使存在费用，亦是其自行扩大的损失，故原审法院对XXXX公司的鉴定申请不予准许。
综上所述，XXXX、XX轻工业学校、XX省XX工业技工学校的诉讼请求部分成立，原审法院依法予以支持，其余部分，予以驳回；据此，原审法院依照《中华人民共和XX合同法》第四十四条第一款、第六十条，《中华人民共和XX企业破产法》第十八条第一款，《中华人民共和XX民事诉讼法》第一百一十八条规定，判决：“一、确认原告XXXX、XX省XX工业学校、XX省XX工业技工学校与被告XXXX公司签订的《投资合作框架协议》于2011年9月29日解除；二、第三人湖北XX公司与湖北XX公司于本判决生效之日起三十日内向原告XXXX、XX省XX工业学校、XX省XX工业技工学校交付全部涉案工程资料；三、被告XXXX公司于本判决生效之日起十五日内向原告XXXX、XX省XX工业学校、XX省XX工业技工学校支付本金人民币1200万元自支付该款项之日的次日截至2011年9月29日的中国人民银行同期流动资金贷款利率计算的利息（利息分五段计算：1.本金人民币300万元，自2011年7月26日开始计算，2.本金人民币150万元，自2011年7月28日开始计算，3.本金人民币300万元，自2011年8月27日计算，4.本金人民币250万元自2011年9月7日开始计算，5.本金人民币200万元自2011年9月8日开始计算）；四、驳回原告XXXX、XX省XX工业学校、XX省XX工业技工学校的其他诉讼请求。本案案件受理费人民币395105.32元，由原告XXXX、XX省XX工业学校、XX省XX工业技工学校共同承担人民币316084.26元，由被告XXXX公司承担人民币79021.06元。鉴定费用人民币XXX元，由原告XXXX、XX省XX工业学校、XX省XX工业技工学校承担人民币XXX.5元，由被告XXXX公司承担人民币XXX.5元。”
宣判后，XXXX公司不服，向本院提出上诉，请求：1.撤销原审判决，将本案发回重审或驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.判令由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用及相关费用。事实和理由为：1.原审裁判严重违反程序。首先，被上诉人在原审中将湖北XX公司及其XX分公司列为第三人并直接诉请湖北XX公司及其XX分公司承担法律责任没有法律依据，如果被上诉人在原审中坚持要求湖北XX公司及其XX分公司承担法律责任，应当将其诉讼地位变为被告；其次，本案系发回重审案件，被上诉人在原审过程中变更、增加诉讼请求没有法律依据，且被上诉人在原审中变更的十项诉讼请求针对的是不同主体，对应的是不同的法律关系，在一案中处理严重违反民事诉讼法的基本原则；其三，被上诉人在原审诉请的第2、3、4项确定的金额超过人民币1亿元，超出了原审法院受理案件的标的数额上限，原审法院未对级别管辖进行审查并将案件移送有管辖权的上级法院违反法定程序。2.原审判决认定事实不清。其一，被上诉人未按照《投资合作框架协议》约定的义务履行相应报批义务后将相关证照提供给上诉人并配合上诉人融资，对上诉人的融资工作造成了根本性的影响，在条件不具备的前提下不断催促上诉人早日动工，致使工程建设存在重大瑕疵，原审判决对于《投资合作框架协议》中三被上诉人做出的虚假承诺未予确认，忽视了三被上诉人在签订合同和履约过程中存在的过错和违约行为，认定事实错误；相反，上诉人在履行合同过程中并无过错，经过努力完成了7000万元的工程量，证实了上诉人履行合同约定义务的能力，在工程被迫停工后，上诉人数次主动与被上诉人协商要求恢复施工，均遭到被上诉人无理拒绝，但上诉人仍然对未完工程进行了管养维护，支出了大量费用，原审法院对于上诉人申请对于管养维护费用进行鉴定评估不予支持不当。其二，在原审中，上诉人仅认可被上诉人对外支付款项的数额，但对于支付款项的性质和支付依据并未认可。被上诉人主张其垫付工程款人民币5717万余元系其单方陈述，未经上诉人确认，上诉人发放的款项虽然经过了行政机关的认可，但行政机关的认可不能说明该款项发放的性质及发放具有合法依据，不能认定为已经支付的款项，同时，涉案已完工程造价经鉴定为7000余万元，上诉人主张其支付的农民工工资超过了5000万元，远远超过了一般工程项目中农民工工资结算比例，不符合常理。其三，上诉人在履约过程中并无过错，无需对被上诉人的损失进行赔偿，上诉人向被上诉人的借款已经全部用于工程支出，双方也并未约定要支付资金占用费，原审判决上诉人应当向被上诉人支付资金占用费没有事实依据。其四，被上诉人系工程的受益人，鉴定费用应当计入投资总额，应当由被上诉人承担，且在原审中提出鉴定申请的也是上诉人，故原审判决由上诉人承担一半的鉴定费没有合法依据。3.原审判决适用法律错误。本案未涉及破产事项，原审适用《破产法》第十八条属适用法律错误，《投资合作框架协议》应当受合同法及其他有关法律、司法解释的约束，违反招投标法强制性规定的行为本身及其结果应当受到严厉的否定性评价，且该行为一旦实施就会造成国家利益的不可恢复，故《招投标法》应当认定为效力性规范，涉案项目属教育项目，直接关系到社会公共利益及公众安全，属于必须经过招投标法的项目，违反招投标法规定的强制招标范围的合同应当认定为无效，同时。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，涉案《投资合作框架协议》也应认定为无效，原审判决解除合同不当。即使合同效力认定为有效，双方在《投资合作框架协议》中并未对合同解除条件进行约定，上诉人向被上诉人发出的“关于退出BT合作的意见”也属于解除合同的要约，并未得到被上诉人的回复，被上诉人一直以来也拒绝与上诉人进行结算并履行相关解除合同的手续，该意见并未发生解除合同的效力，原审认为合同已经解除适用法律错误。
三被上诉人答辩认为：1.涉案《投资合作框架协议》是为约定三校与上诉人应当依法、依规、依招投标程序订立安宁新XX建设BT投资合同等相关问题而签订，具有预约的性质。在《投资合作框架协议》签订后，XXXX公司也确实依法进行了XX工艺美术职业学院一期建设工程BT投资人招标建设项目的投标行为和XX轻工学院建设校舍工程项目BT投资人（一期）建设项目的投标行为并中标。因此，《投资合作框架协议》签约主体适格，合同目标明确且不违反法律规定，当事人意思表示真实且签约后进行了实际的履约行为，该合同合法有效。该《投资合作框架协议》还约定：由XXXX公司以BT方式或者类BT模式负责XX轻工职业学院（筹）和XX工艺美术职业学院（筹）安宁新XX建设项目的出资、融资和建设工作，并全权负责该新校区建设工程的管理、招投标工作。故XXXX公司签约时已经明确承诺其作为BT投资方的全额垫资义务，并对三校作为事业单位，任何资产均不能作为抵押担保物向金融机构贷款的状态是非常清楚的。2.本案上诉人XXXX公司与本案第三人湖北XX公司及其XX分公司之间的投资建设联合体关系属于该二企业法人的自行约定。该约定没有三校参与，也没有征询三校是否同意。因此上诉人应当对在未依法签订BT合同的情况下，就擅自与第三方签订《XX省XX纺协会新校区项目投资建设联合体协议》，继而进行违法施工，由此引发重大纠纷，在该联合体协议中，XXXX公司与湖北XX公司还明确约定由湖北XX公司作为XXXX公司的“BT投资人”为项目垫资。说明上诉人在《投资合作框架协议》成立之时就没有投资诚意，上诉人对本案纠纷的发生存在重大过错，XXXX公司作为专事教育投资管理经营的企业法人、湖北XX公司作为专营建筑的大型企业，对自身设立投资建设联合体的行为负有明确认知并承担后果的责任，应当对给三校造成的经济损失承担赔偿责任。3.到目前为止，XXXX公司自己声称投入三校新校区建设项目的资金仅为人民币300万元左右。即使按本案原审对三校新校区建设项目己完工部分工程造价鉴定结论7066万元计算，XXXX公司所投入的300万元仅占其中的4.24％。对比《投资合作框架协议》中数亿元的BT投资意向约定，XXXX公司没有作出任何积极有效的投、融资努力，充分说明本案纠纷产生的根本原因在于XXXX公司不具备BT合同投资方应有资金实力或者融资能力。4.在《投资合作框架协议》签订后，XXXX公司按约定并依法进行涉案建设项目的投标行为并中标，但XXXX公司不按《中标通知书》履行签约义务，反而单方面发出退出BT合作的书面通知，以联合体的现场施工人员闹事、讨要工资为由退出合作，存在恶意根本性毁约行为，上述违约行为引发了后果极其严重的社会群体性事件，使三校陷入了由于投资方无理毁约、投资方联合体施工人员频繁闹事的困境，给三校造成了严重损失。5.在XXXX公司投资不到位的状态下，三校尽到了最大努力，并超越合同约定义务，总计为上诉人垫付人民币551XXXX8100元，并积极帮助上诉人自行邀约的BT投资联合体施工方解决水电等问题，垫付相关水电设施费用人民币XXX.18元。本案三校新校区建设项目已完工部分造价经司法鉴定结论为7066万元，其中包含已完工部分应缴税款约380.86万元（税率5.39%）。因此，三校已垫付新校区建设项目己完工部分工程款项总计571XXXX0179.18元，占已完工部分工程造价7066万元的81.86％。6.本案不存在政府各主管部门因三校新校区建设缺乏相关政府批文责令新校区建设项目停工的情况，XXXX公司在本案中的恶意毁约行为，是造成其投资建设联合体具体施工方及材料商无法支付农民工工资、无法支付相关工程款等严重危害社会安宁稳定因素的根本原因。7.XXXX公司在经合法招投标程序并中标后，拒不签订BT投资合同，并向三校通知，明确要求退出合作。同时，XXXX公司对项目出资、融资和建设的实际工作状态也无法达到《投资合作框架协议》的约定，《投资合作框架协议》的目的已不能得到实现。因此，本案中XXXX公司的违约行为完全符合我国《合同法》第九十四条第二款规定的合同解除事由，原审判决确认《投资合作框架协议》于2011年9月29日解除完全符合现行法律的规定。8.在本案诉讼活动开始后，三校排除重重困难，坚持不懈地与本案第三人XX分公司一、二、三工程处积极协调，并不断争取政府职能部门的关注和工作支持。但是，上诉人XXXX公司严重违背减损义务，持续性采取混淆视听等恶劣手段，自2015年初开始，与多家单位及个人进行所谓的XX轻纺协会安宁（两院）新校区一期工程附属工程签约及施工活动。甚至对抗政府职能部门的管理，恶意进行违法施工行为。上诉人的上述恶意扩大损失行为直接导致被其邀约施工人员以讨要农民工工资及工程款为名，围堵被上诉人学校、威胁学校领导及教职员工，给三校的正常教学工作秩序造成了严重破坏。9.原审审理程序合法、充分尊重并全面维护了诉讼各方的合法诉权，XXXX公司怠于行使诉权、举证不能、举证不足的行为只能由其自行承担不利的审判结果。在本案己近四年的审理过程中，XXXX公司提出诉求及抗辩主张的权利、举证质证的权利、参与工程造价鉴定及质量鉴定工作的权利是否得到保障，有充足的审判资料加以证实，无需赘述。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律适当，程序合法并保护了各方当事人的合法诉讼权利，请求依法维持原审判决，驳回上诉人的全部上诉请求。
原审第三人湖北XX公司和湖北XX公司XX分公司述称：1.第三人对本案工程造价和工程质量鉴定结论无异议，对于原审判决涉及第三人的部分没有意见，第三人不是涉案《投资合作框架协议》的合同相对人，对于上诉人与被上诉人之间的争议不发表意见。2.认同被上诉人的上诉理由，被上诉人向案外第三人发放的款项未经许可，不应认定，已付款数额只能以对第三人银行转账结论为准。3.因为各方纠纷，造成涉案工程烂尾至今，已经给第三人造成了严重的损失，第三人已经将被上诉人另案诉至原审法院，请求二审尽快判决本案。
经征询各方对原审判决认定事实的意见，上诉人XXXX公司提出：三被上诉人对外支付的款项未经上诉人及第三人的许可，支付时未经审计机关、相关司法程序的认定，其支付的性质、数额没有事实依据，从被上诉人提交的证据看，90%都是付的农民工工资，只有10%付的是材料款。三被上诉人对于原审判决认定事实没有意见，但提出原审认定XXXX、XX轻工业学校支付水电费XXX.18元有笔误，应当认定为XXX.18元。两原审第三人同意上诉人对于原审判决提出的异议，认为工程款纠纷已经在另案诉讼中，对外支付款项数额应当以另案的结论为准。
对于各方无异议的原审判决认定事实，本院予以确认，对于上诉人及原审第三人提出的异议，本院将结合案件争议焦点问题综合评述。
二审中，原审法院以（2015）昆民一重字第1号民事裁定书，裁定：对原审判决第38页第3行“水电费954328元、XXX.18元，共计XXX.18元。”补正为“水电费954328元、XXX.18元，共计XXX.18元。”；删除原审判决第42页第2行中“《中华人民共和XX企业破产法》第十八条第一款，”。
综合双方的诉辩主张，本案审理的焦点问题是：1.涉案《投资合作框架协议》是否应当解除；2.被上诉人在签订合同和履约过程中是否存在过错和违约行为，并导致涉案合同不能履行；3.上诉人对于已支付款项性质和数额、资金占用费、现场管理维护费、鉴定费分担等提出的异议是否有依据；4.上诉人对原审审理程序提出的异议是否有依据。
一、关于涉案《投资合作框架协议》是否应当解除的问题。
本院认为，涉案《投资合作框架协议》经过各方协商后签订，出于各方的真实意思表示，从双方签订的《投资合作框架协议》的合同性质看，双方约定以BT或类BT的方式建设筹建院校的校区，即由受托方XXXX公司负责校区的建设，委托方三学校不参与实际工程建设，而只是在工程完工移交后以回购方式支付工程建设费用，建设过程中的资金由受委托方自行融资筹措，原审法院将涉案法律关系认定为委托代建关系并无不当。
关于涉案《投资合作框架协议》的效力问题。上诉人XXXX公司上诉主张《招投标法》属效力性规范，涉案建设项目属强制招投标工程，《投资合作框架协议》因违反《招投标法》第三条的规定而无效。本院认为：1.《招投标法》系管理规范工程建设项目招投标行为的专门法律，其中既有管理性规范，又有效力性规范，判断是否是管理性规范应当根据具体法条判断，故上诉人认为《招投标法》属于效力性规范有误，原审法院认为《招投标法》属管理性规范也有失偏颇。2.关于上诉人主张《投资合作框架协议》因违反《招投标法》第三条的规定而无效的问题。本院认为，涉案《投资合作框架协议》约定由三被上诉人与上诉人共同投资建设“XX轻工业职业学院和XX工艺美术职业学院”，具体包括两个方面的内容，一是约定XXXX公司按照BT或类BT模式负责XX轻工职业学院（筹）和XX工艺美术职业学院（筹）安宁新XX建设项目的出资、融资和建设工作，并全权负责该校区建设工程的管理、招投标工作，具体系由XXXX公司负责对外签订建设工程合同，对于整个工程建设进行融资、管理并在竣工合格后移交，学校方负责接收建成的校区，并按照固定比例支付管理费用，按照约定的方式和时间支付建设工程价款及利息，回购校区工程；二是XXXX公司和三校约定在学校工程完工后，按照一定的股权比例，共同投资办学。现《投资框架协议》的履行仅限于第一阶段，即用BT或类BT模式建设校区阶段。《投资合作框架协议》中关于合资办学的相关条款，不违反相关规定，也是出于双方真实意思表示，应认定为有效。对于BT建设的条款，因为涉案校区建设属于教育项目，使用的全部是国家投资，根据《招投标法》第三条“在中华人民共和XX境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”及国务院批准国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：……（二）科技、教育、文化等项目”的规定，涉案BT工程建设项目必须通过招投标方式确定实际中标人，双方在《投资合作框架协议》中已经约定，上诉人XXXX公司依据三被上诉人和相关行政部门的规划设计要求，负责以BT或类BT模式融资建设两院安宁新XX，并按规定完成招投标程序，BT合同另行签订。即双方在投资合作框架协议中已经约定了涉案工程建设需要完成招投标程序，在此之后，三被上诉人也按照相关程序委托招投标代理机构发布了招标公告，进行了招投标，上诉人投标并中标，其后因上诉人未按照中标通知的要求签订中标合同，而是发出通知退出合作，上诉人现主张涉案建设项目因未经招投标程序而无效的主张不能成立，本院不予支持，涉案《投资合作框架协议》的效力应当认定为有效。
上诉人在工程中标后，以现场施工人员围堵项目部，扰乱现场工作秩序，影响工程项目进度为由，向三被上诉人发出“退出BT合作的意见”，明确表示退出涉案项目的合作，在此之后上诉人并未参与现场纠纷的处理、后续款项的支付，属于《合同法》第九十四条第二项规定的“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”的情形，被上诉人在接到通知后，也未要求上诉人继续履行《投资合作框架协议》，而是直接对于后续纠纷进行了处理，涉案工程停工至今。在上诉人明确表示不再履行《投资合作框架协议》的主要义务，且双方以实际行动终止了协议的履行的情况下，原审认定涉案《投资合作框架协议》自解除合同的通知发出之日起解除并无不当，本院予以维持。
二、关于三被上诉人在签订合同和履约过程中是否存在过错和违约行为，并导致涉案合同不能履行的问题。
本院认为，上诉人主张根据双方签订的《投资合作框架协议》的具体约定，被上诉人存在虚假承诺和未按照合同约定履约的情况，应当承担缔约过失责任和违约责任。但《投资合作框架协议》第3.4条约定的内容是三上诉人以XX省XX纺协会下属企业担保和三被上诉人及学院的学费银行专用账户质押作为上诉人投资建设的经济担保，并承诺用现校区土地及房屋将来的处置收益，优先回购上诉人的建设投资，约定的是BT项目履行过程中资金保证问题，在上诉人主动退出BT项目的情况下，上诉人主张被上诉人违反合同没有依据。第3.10条约定的是在不违反相关法律法规的前提下，被上诉人配合上诉人办理融资贷款的文件签署和办理担保手续，上诉人并未举证证实在其要求下被上诉人有怠于配合办理相应融资贷款手续的事实，且按照上诉人的陈述，其前期投入为300万元，工程建设由第三人垫资完成，故其主张被上诉人违反合同约定，未履行配合融资义务依据不足。双方《投资合作框架协议》第5.1条约定的被上诉人负责项目的前期申报项目手续，并取得批准。第5.8条约定了被上诉人办理好的文件批文和企业担保手续等提供上诉人核实，上诉人启动合作项目。根据本案查明的事实，涉案项目的建设手续系陆续报批，在签订合同后一个月内被上诉人确实并未将相关手续全部提供给上诉人，但上诉人并未举证证实被上诉人未办理完毕建设手续系其合同不能履行的根本原因，相反其在没有得到相关建设手续的前提下，仍然与原审第三人签订联合体协议，进行项目的建设，其主张系在被上诉人的催促下动工没有证据证实，故上诉人主张被上诉人相关报建手续未完备系涉案协议未能履行的根本原因依据不足。综上，上诉人XXXX公司主张三被上诉人在签订合同和履约过程中存在的过错和违约行为，并导致涉案协议未能履行的主张不能成立，本院不予支持。
三、关于原审判决认定已支付款项性质和数额、资金占用费、现场管理维护费、鉴定费分担等是否有依据的问题。
本院认为：上诉人在退出BT合作项目后，并未参与现场纠纷的处理，从被上诉人提交的证据看，现场由于农民工工资支付问题，发生过数十起冲突纠纷情况，被上诉人为处置现场发生的矛盾纠纷，在安宁市相关职能部门的协调下，对相关款项进行支付有正当的理由，原审法院认定三被上诉人以借款形式向上诉人支付的款项，以及在安宁市××保障监察大队的监督下，向涉案农民工发放的款项，有被上诉人在原审中提交的垫资凭证，委托书、发放证明、情况说明等证据为证，上诉人主张该款项的发放未经其参与无效，原审第三人主张只能按照付至其银行账户的款项认定款项数额的主张本院不予支持。2.原审计算资金占用费的本金1200万元系三被上诉人以借款形式向上诉人支付的款项，原审确定由上诉人支付被上诉人自出借款项至合同解除之日的资金占用费并无不当。3.上诉人主张的对于现场的管理维护费用发生在合同解除之后，且上诉人并未提出明确的诉讼请求，原审以合同已经解除未支持其主张并无不当。4.涉案《投资合作框架协议》解除后，应当对于合同后果进行清理，对于已完工程进行鉴定，确定已完工程造价是其中一个重要部分，故原审法院确定上诉人分担鉴定费用并无不当，上诉人关于其不应当承担鉴定费用的上诉请求，本院予以驳回。
四、关于原审审理程序是否违法的问题。
本院认为：1.《民事诉讼法》第一百四十条规定：“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。”最高人民法院《关于适用<中华人民共和XX民事诉讼法>的解释》第二百五十一条规定：“二审裁定撤销原审判决发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求的，依照民事诉讼法第一百四十条规定处理。”故上诉人主张发回重审后重新审理中被上诉人不能变更诉讼请求没有法律依据，其主张本院不予采纳。2.涉案《投资合作框架协议》系上诉人与被上诉人之间签订，湖北XX公司及其XX分公司不是合同相对人，被上诉人在原审中将湖北XX公司及其XX分公司列为第三人并无不当，最高人民法院《关于适用<中华人民共和XX民事诉讼法>的解释》第八十二条规定：“在原审诉讼中，无独立请求权的第三人无权提出管辖异议，无权放弃、变更诉讼请求或申请撤诉，被判决承担民事责任的，有权提出上诉。”故上诉人主张被上诉人在原审中对原审第三人提出诉讼请求属程序违法依据不足，本院不予支持。3.被上诉人在重审原审中提出的诉讼请求，系根据涉案合同的履行情况，围绕涉案项目的现状和处理提出，系对于其权利的主张，上诉人主张其诉讼请求违反民事诉讼法基本原则依据不足，本院不予支持。4.本案原审审理系发回重审案件，管辖已经确定，上诉人主张在管辖恒定的情况下因被上诉人变更诉请而改变级别管辖法律依据不足，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，审判程序合法，判决结果应当予以维持。据此，依照《中华人民共和XX民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费395105.32元，由上诉人XXXX公司负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若XXXX公司未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和XX民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；若XXXX公司不自动履行本判决，XXXX、XX省XX工业学校、XX省XX工业技工学校可在本判决确定的履行期限届满后两年内向XX省昆明市中级人民法院申请执行。
刘勤律师