律师观点分析

上诉人（一审被告）：泸州市XX公司，住所地四川省泸州市龙马潭区龙南XX。
法定代表人：向阳，总经理。
委托诉讼代理人：李XX，四川XX律师。
被上诉人（一审原告）：龚XX，男，汉族，1957年8月30日出生，住四川省XX贡市XX流井区。
委托诉讼代理人：黄XX，四川XX律师。
被上诉人（一审原告）：：汤XX，男，汉族，1968年11月16日出生，住四川省XX贡市沿滩区。
委托诉讼代理人：黄XX，四川XX律师。
原审被告：XX贡市XX公司，住所地四川省XX贡市大安区。
法定代表人：周XX，董事长。
委托诉讼代理人：龙麒，XX贡市盐都法律服务所法律工作者。
上诉人泸州市XX公司因与被上诉人龚XX、汤XX、原审被告XX贡市XX公司建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省XX贡市大安区人民法院(2017)川0304民初1587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人泸州市XX公司的上诉请求为：撤销一审判决，改判上诉人不承担责任；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其上诉理由为：1.上诉人与被上诉人的分包工程未办理结算。在《劳务周转材料结算》上签字的“熊X”不是公司员工，也不是项目负责人。被上诉人在一审中申请鉴定却撤回，应视为其放弃举证，应当承担举证不能的法律后果。2.一审判决既然认定合同无效，就不应判决支持违约金；3.本案审判程序违法，应追加熊XX作为第三人参加诉讼。
被上诉人龚XX二审答辩称：其作为分包合同的实际施工人，依据《劳务周转材料结算》主张权利，理由成立。熊XX作为上诉人的项目负责人，其行为代表上诉人，后果也由上诉人承担，其没有必要参加诉讼。一审判决认定事实清楚，判决适当，请求驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人汤XX二审答辩意见同上。
原审被告XX贡市XX公司二审答辩称：其已经履行了合同义务，一审判决不应判决其承担责任。
龚XX、汤XX向一审法院起诉请求：1.判令被告泸州市XX公司支付拖欠的工程款XXX.00元及利息和违约金；2.被告XX贡市XX公司在欠付的工程款范围内承担上述款项的付款责任；3.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2013年1月7日，被告泸州市XX公司与原告龚XX、汤XX签订《建筑工程施工劳务总承包合同》，约定将其承建的XX贡市XX公司所开发的位于XX贡市大安区凤凰乡芭蕉冲的凤凰新城XX所属全部地下室及地上建筑（共8栋）的泥水、木工、钢筋等工程劳务发包给原告承包，并约定了合同单价、合同价款、支付方式期限、材料及施工设备供应、违约责任等内容。随后原告按约进场施工。2014年10月20日,凤凰新城1、2、4号楼,5、6、7、8号楼及地下车库一、二进行了竣工验收，结论为本工程质量验收合格。2015年8月30日，凤凰新城XX及地下车库三进行了竣工验收，结论为本工程质量验收合格。2015年9月6日，XX贡市XX公司、泸州市XX公司及工程项目劳务承包人龚XX、汤XX在XX贡市马吃水就工程项目的有关事宜达成一致意见，并形成《协调会议纪要》，该纪要第2项记载泸州市XX公司XX贡项目部及熊XX关于工程竣工验收合格后3日内同凤凰新城XX项目部劳务承包人按合同约定公平公正开展劳务价款结算工作；第3项记载凤凰新城XX项目劳务承担人应收取的剩余劳务价款，XX贡市XX公司负责支付泸州七建、顺隆新天地工程项目、熊XX应付工程款项时优先用于支付剩余劳务费用；第4项记载该工程项目竣工验收同时，泸州市XX公司尽快将该工程项目结算报告送XX贡市XX公司，XX贡市XX公司收到报告后，按于60个工作日内审核完毕并将审核意见送交泸州市XX公司，逾期未将审核意见书送交泸州市XX公司，视为认可该结算报告书；第5项记载XX贡市XX公司同泸州市XX公司办理完凤凰新城XX项目结算后，于15个工作日内支付完剩余全部应付工程价款。”。2015年11月5日，泸州市XX公司通过公证向XX贡市XX公司邮寄了《凤凰新城（安装工程）工程竣工结算书》、《凤凰新城（土建工程）工程竣工结算书》、《单位工程竣工资料》。XX贡市XX公司财务负责人刘乾德于11月6日签收。因XX贡市XX公司未支付相应工程款，泸州市XX公司向XX贡市中级人民法院起诉，该院认定XX贡市XX公司在约定期限内未提出审核意见，应视为XX贡市XX公司对泸州市XX公司结算报告的认可，并作出判决：一、被告XX贡市XX公司在本判决生效之日起十日内支付尚欠原告泸州市XX公司的工程价款3050万元；二、原告泸州市XX公司就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。判决后双方均未上诉，该判决现已生效。
原告龚XX、汤XX认为，2015年11月7日，龚XX、汤XX与代表泸州市XX公司的熊XX进行了泸州七建XX贡市凤凰新城项目劳务及周转材料班组结算，内容为“经甲乙双方按合同约定，本项目泥工，木工、钢筑工、土石方基坑挖填、所有周转材料、机械设备等。总建筑面积1-8号楼及地下室面积92225平米，结算总价316XXXX4138元（大写叁仟壹佰陆拾伍万肆仟叁拾捌元）、（其中工人工资226XXXX4138元、周转材料及机械设备XXX元合计316XXXX4138元）。已付款284XXXX8157元（大写贰仟捌佰肆拾壹万捌仟壹佰伍拾柒元正）。欠工程款XXX元（大写三佰贰拾叁万伍仟玖佰捌拾壹元正），保修金3%按约定办理。”，但泸州市XX公司认为未与其结算，拒绝支付工程款，故诉至一审法院，请求支持其诉讼请求。
本案审理过程中，被告泸州市XX公司于2016年10月29日向一审法院书面提出鉴定申请，申请对原告龚XX、汤XX出示的《劳务周转材料结算》上熊XX签名与泸州市XX公司、XX贡市XX公司、XX贡市凤凰新城XX项目劳务承包人三方的《协调会议纪要》要上熊XX的签名是否为同一人书写进行司法鉴定。四川联立司法鉴定中心于2016年12月21日向一审法院出具“关于笔迹鉴定案的函”称：“经检验，2015年9月6日《协调会议纪要》和2015年11月7日《劳务周转材料结算》笔迹均为复制件。《劳务周转材料结算》落款甲方签名处只有“熊X”两字迹，若不能提供该原件，则只能对“熊X”两字迹与样本“熊XX”中的“熊X”两字迹是否出XX同一人的笔迹进行鉴定。随后，一审法院将此函告内容通知原、被告，被告泸州市XX公司于2017年1月19日回复称，原告方应提供补强证据证明该份鉴定检材签名为“熊XX”，以便鉴定机构进行鉴定，否则原告应承担举证不能的法律后果。故该鉴定无法进行。随后，原告龚XX、汤XX于2017年1月25日向一审法院书面鉴定申请，申请对《劳务周转材料结算》在泸州XX公司一栏上的“熊X”字迹与泸州市XX公司、XX贡市XX公司、XX贡市凤凰新城XX项目劳务承包人三方的《协调会议纪要》要上签名“熊XX”字迹中的“熊X”字迹是否为同一人书写进行司法鉴定。2017年3月24日，原告龚XX、汤XX向一审法院书面撤回该鉴定申请。
一审法院认为：本案中原、被告争议的焦点是：1.原告与被告泸州市XX公司双方签订的建设工程劳务分包合同是否有效？2.若合同无效工程价款应当如何支付？3.该劳务工程是否已结算？
2013年1月7日，被告泸州市XX公司与原告龚XX、汤XX签订的《建筑工程施工劳务总承包合同》，因龚XX、汤XX系不具备劳务资质的个人，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”，故该合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，龚XX、汤XX作为实际施工人有权参照合同约定对违法分包人泸州市XX公司、发包人XX贡市XX公司主张权利。关于该工程原告与被告泸州市XX公司之间是否已结算的问题，即《劳务周转材料结算》的证据三性和关于该笔迹司法鉴定未果的举证责任分担，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”，其一、《协调会议纪要》载明由泸州市XX公司及熊XX负责与原告结算，可见熊XX作为泸州市XX公司项目部管理人员与原告结算有泸州市XX公司授权；其二、熊XX系泸州市XX公司项目部管理人员，其工作情况和行踪泸州市XX公司应知晓，该工程结算情况，泸州市XX公司应向熊XX核实，申请司法鉴定时熊XX行踪泸州市XX公司应提供，并通知其配合司法鉴定，而泸州市XX公司在合理期限内不仅未核实结算情况也未通知熊XX配合司法鉴定。虽《劳务周转材料结算》笔迹为复印件，但结算双方均按捺鲜指印，在当事人均不申请司法决算的情况下，结合本案其他证据，原、被告举证客观条件，遵循民事诉讼高度盖然性的原则，一审法院认定该建筑劳务工程已结算，认可该结算金额，即结算总价316XXXX4138元，泸州市XX公司已付款284XXXX8157元，欠原告工程款XXX元。关于原告主张的利息和违约金，其实质是泸州市XX公司应承担的违约责任，参照被告泸州市XX公司与原告龚XX、汤XX签订的《建筑工程施工劳务总承包合同》“十二、合同价款与支付：3.2、工程款（进度款）支付。双方约定的工程款（进度款）支付方式和时间：工程竣工验收合格，发包人支付至承包人已完成工程总价款的80%。余款于2个月内办理完结算并经发包人审核完毕后、60日内发包人支付至承包人已完成工程总价款的97%。其余3%为工程质量保修金，待保修期满后（保修期为1年，XX工程竣工验收合格之日起）1个月内，发包人支付保修金。十四、违约、索赔和争议。本合同中关于发包人违约的具体责任如下：发包人不按合同约定支付承包人工程进度款及工程款，视为发包人违约，违约金按发包人应付工程价款总额每天0.5‰计算。”，2015年11月7日为结算日，2016年1月8日前被告应支付已完成工程总价款的97%即307XXXX4514元（总价316XXXX4138元×97%），质保期满一个月后2016年9月30日前支付3%工程质量保修金，即949624元（总价316XXXX4138元×3%），其中XXX元（XXX元—949624元）从2016年1月8日起、949624元从2016年9月30日起按日0.5‰计算违约金。遂判决：1.被告泸州市XX公司于本判决生效之日起十日内支付原告龚XX、汤XX工程款XXX元及违约金（违约金计算为：其中XXX元从2016年1月8日起、949624元从2016年9月30日起均按日0.5‰计算至本判决生效时止）；2.被告XX贡市XX公司在欠付被告泸州市XX公司工程款的范围内承担清偿责任；3.驳回原告龚XX、汤XX的其它诉讼请求。本案受理费减半收取为16344元，保全费5000元，由被告泸州市XX公司负担案件受理费8172元、保全费2500元，合计10672元；被告XX贡市XX公司负担案件受理费8172元、保全费2500元，合计10672元。
二审中，各方当事人均未向法庭提交新证据，上诉人龚XX、汤XX及原审被告XX贡市XX公司未对一审判决认定的案件事实提出异议，上诉人泸州市XX公司除对分包工程是否结算有异议外，其余事实无异议。
二审查明的案件事实与一审认定的案件事实相同。
本院认为，本案的争议焦点为1.案涉的工程是否办理结算的问题；2.合同约定的违约金是否应当支持的问题。一、关于案涉的工程是否办理结算的问题。2015年11月7日，被上诉人龚XX、汤XX认为，龚XX、汤XX与泸州市XX公司的项目负责人熊XX签订《劳务周转材料结算》，对XX贡市凤凰新城项目劳务及周转材料进行了结算，确定了结算总价。泸州市XX公司认为该结算书上签名只有“熊X”二字，而对该结算予以否认。一审法院在笔迹鉴定无法进行的情况下，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”的规定，结合三方签订的《协调会议纪要》的内容及其他证据的辅证，遵循民事诉讼高度盖然性的原则，认定该建筑劳务工程已办理结算。二审中，上诉人也未提出其他证据否认一审判决的认定，故本院认可一审判决的结算事实，认为熊XX是上诉人的项目负责人，其行为代表泸州市XX公司，其与被上诉人龚XX、汤XX签订的《劳务周转材料结算》是双方的结算依据。同时，上诉人认为其应当作为第三人参加诉讼的理由亦不成立。二、关于合同约定的违约金是否应当支持的问题。合同约定的违约金，实质是对发包人迟延支付工程款而造成承包人资金占用损失的约定，其内容不违反法律规定，原审判决予以支持并无不当。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，本院予以维持。上诉人泸州市XX公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32688元，由上诉人泸州市XX公司负担。
本判决为终审判决。