互联网竞争行为的合法性判别

【案情经过】

　　《一起来捉妖》游戏系原告深圳市腾讯计算机系统有限公司、重庆腾讯信息技术有限公司开发的首款AR探索类手游。该游戏基于手机即时定位系统，通过用户不断改变物理位置获取游戏资源，并借助AR功能实现玩家对战、展示及交易等游戏进程，具有较高的知名度。该游戏在服务协议和玩家安全公约中均载明禁止使用外挂或非法插件。被告谌某某通过多种渠道大量销售虚拟定位插件，该插件通过改变手机定位数据欺骗游戏定位系统，使用户无需改变物理位置即可借助虚拟定位的改变而获取游戏资源。谌某某还将使用该插件的操作教程录制视频，通过被告上海幻电信息科技有限公司运营的哔哩哔哩平台进行宣传推广。受该插件影响，应用商店应用市场的涉案游戏评论区内出现诸多用户的负面评价。两原告认为，谌某某的行为严重破坏了《一起来捉妖》游戏的公平性，构成不正当竞争；上海幻电信息科技有限公司则在客观上扩大了被诉不正当竞争行为的后果。遂诉请判令两被告停止涉案不正当竞争行为，谌某某赔偿经济损失1000万元及合理维权开支25万元。

【案件评析】

笔者同意第二种观点

本案争议焦点在于谌某某实施的被诉行为是否具有不正当性。

　　1.被诉技术是否具有实质性非侵权用途。互联网精神鼓励自由竞争和技术创新，但技术创新应当成为公平竞争的催化剂，而非干扰他人正常商业模式的工具。只有具备实质性非侵权用途的互联网技术，方能适用技术中立原则以对其造成的竞争损害免责。本案所涉插件以硬件、软件结合的方式干扰手机系统的定位功能，将手机定位数据修改为任意设定的虚拟定位数据。从技术发展方向而言，定位数据更为精确是定位技术创新的目标。若允许用户自行改变手机定位数据，既可能破坏社会公共管理秩序，增加社会管理成本，也可能破坏民事活动中对定位数据真实性的信赖基础，从而引发各类社会纠纷。故涉案插件与定位技术创新的目标背道而驰，不具有实质性非侵权用途。

　　2.行为人是否具有实施不正当竞争行为的主观故意。行为人实施被诉行为的主观状态是评价行为正当与否的重要因素。即使被诉技术具有实质性非侵权用途，但行为人在知道其可另作侵权之用的情况下，诱导、欺骗用户使用该种技术从事非法或侵权行为的，仍可能构成不正当竞争。本案中，谌某某使用涉案插件在《一起来捉妖》游戏中反复测试，并在哔哩哔哩平台等载体广泛宣传可用以游戏作弊的效果，并将该插件具有篡改定位数据的功能作为唯一宣传卖点进行推广，足以证明其对实施涉案不正当竞争行为具有显而易见的主观故意。

　　3.权利人可否通过适当的技术手段消除被诉行为带来的不利影响。互联网领域内，软件间的竞争干扰实属常态。经营者正是在技术对抗的过程中实现自有产品的更新升级和技术创新。因此，若权利人通过技术升级等措施足以消除竞争者实施干扰行为造成的影响，则应审慎认定该干扰行为是否具有不正当性，以彰显反不正当竞争法鼓励市场竞争的立法目的。本案所涉插件并不直接作用于《一起来捉妖》游戏，但由于该插件修改了用户手机系统的定位数据，使两原告无法通过技术手段进行甄别和修正。即便能够进行修正，也会因修改用户定位数据而面临合规风险。故两原告通过适当技术手段确难以消除被诉行为造成的不利影响。