律师观点分析

四川省成都市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2018)川01刑终1328号 原公诉机关成都市青羊区人民检察院， 上诉人（原审被告人）A，男，1980年3月12日出生，汉族，大专文化，原系四川XX公司董事长，户籍所在地四川省绵阳市三台县，2016年9月21日因故意伤害罪被绵阳市涪城区人民法院判处管制六个月，2017年1月13日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被成都市公安局青羊区分局取保候审，同年2月15日被刑事拘留，同年3月21日被执行逮捕，现羁押于成都市看守所， 辩护人A，四川XX律师事务所律师， 辩护人A，四川XX律师事务所律师， 成都市青羊区人民法院审理成都市青羊区人民检察院指控原审被告人A犯非法吸收公众存款罪一案，于二〇一八年九月二十九日作出（2017）川0105刑初1463号刑事判决，原审被告人A不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结， 原判认定，2012年12月3日，被告人A出资设立四川XX公司，并于2013年12月18日将公司名称变更为四川XX公司（下称中恒融创公司），中恒融创公司注册资本1.08亿元，住所地为本市青羊区顺城XX，经营范围为投资管理、项目投资、资产管理、农业开发、房地产开发、工程施工、酒店管理等，公司股东为A、B、C1（二人均系代A持股），法定代表人A（系B之父），A任董事长，系公司实际控制人，为便于开展融资业务，A及中恒融创公司又先后控制成都XX公司（下称中盈鸿达基金公司）、成都XX（有限合伙）、成都XX公司（下称融祥担保公司），成都XX公司（下称中恒财富咨询公司）、成都XX（下称中恒汇锦投资）等法人及非法人组织20余家， 2013年至2015年期间，A招募、培训业务骨干及业务员，组建销售团队，中恒融创公司业务员采用电话营销，老客户营销，在小区、商超驻点推销等形式，在成都市向社会公众宣传中恒融创公司的债权转让、合伙投资等投资项目，并许诺8%至14.5%不等的年化收益，到期还本，以此非法吸收公众存款， 投资者确定投资后，在中恒融创公司签订相应的投资合同，其中，投资债权转让模式系A将其对债务人（实际用资方）的债权中等值于投资人投资金额的份额拆分转让给投资者，由A控制的前述公司与投资者签订《债权投资咨询、担保服务协议》或《债权投资咨询与管理服务协议》，《债权投资咨询、担保服务协议》主要内容为投资者为甲方；乙方中恒融创公司为咨询服务方，并在投资者的债权届满后无合适受让人时由其负责收购债权；丙方融祥担保公司为担保服务方，如甲方不能如期收回本息，由其履行担保义务；投资期限为30日至365日，年化收益率8%至14.5%不等，《债权投资咨询与管理服务协议》主要内容为投资者为甲方；乙方中恒融创公司为担保方，担保投资期限届满后投资人的本金及时退还；丙方中恒财富咨询公司为投资咨询管理方，如甲方不能如期收回本息，由其履行担保义务；投资期限为30日至365日，年化收益率8%至14.5%不等， 合伙投资模式系投资者出资购买中盈鸿达基金公司设立的中恒汇锦投资等合伙企业中的财产份额，据此获得合伙企业有限合伙人身份，由A控制的中盈鸿达基金公司与投资者签订《入伙协议》、《合伙协议》，协议主要内容为投资期限1个月至24个月不等，预期年化收益率为8%至14.5%不等，另有部分对赌约定及浮动年化收益率约定，投资期限届满后将投资本金及收益等分配给合伙人， 前述合同签订前后，投资者主要通过POS机刷卡、银行转账、上海XX等第三方支付平台向A62×××88的建行卡等账户转入投资款，A将投资款用于民间借贷、资产收购、还本付息及公司运营等，经司法鉴定：截止2016年7月4日，中恒融创公司向743人非法吸收资金共计187929000元，以货币、实物向投资者退付本息41008871.91元，造成投资者损失146920128.09元，经鉴定，截止2018年5月25日，报案人数为434人，合同总金额为134945006元，已付本息为11200601.29元，造成报案人损失为123744404.71元， 另查明，被告人A以资抵债，已还投资人A、B2、C1、D、吴某2、E、C2、F、G、H3、I、J3、K、L2、M、N1、O、P、B3、Q、N2、邓某、R、冯某2、S，共计1490183元， 经司法鉴定，集资资金用于项目的情况：1.会所，支付款项1247831元；2.绵阳XX厂（A），支付款项1315000元；绵阳4S车店（A），支付款项XX元，已收回款项535000元，余额1234919元；3.酒厂，支付款项2489478元；4.勉县，支付款项1330000元；5.甘肃宕昌，支付款项21225000元；6.高新协同，支付款项32595000元；7.四川XX，支付款项1998122.5元；8.三台适安，支付款项2310000元， 集资资金用于民间借贷情况：1.A，金额15000000元；2.A，金额200000元；3.A，金额2000000元；4.熊进武，金额6000000元；5.四川省XX公司，金额2700000元；6.A，金额4000000元；7.A，金额3000000元；8.A，金额7000000元；9.A，金额30700000元；10.A，金额8000000元；11.A，金额4150000元；12.A，金额600000元；13.A2，金额900000元；14.A，金额2300000元；15.A，金额14200000元；16.A，金额200000元， 2015年3月起，A3等人陆续向西御河派出所报案，2016年7月4日，公安机关对该公司涉嫌非法吸收公众存款立案调查，经查该公司实际控制人为A，公安机关电话通知A到西御河派出所，并告知其已对四川XX公司涉嫌非法吸收公众存款一案立案侦查，在随后的多次询问过程中，公安机关都是通过电话通知的形式让其到公安机关配合调查，A对于自己公司与涉案群众签订各类投资协议并且无力偿还本金利息的事实供认不讳， 原判认定上述事实并经庭审质证、认证的证据有： 1.被告人A的到案情况，证实2016年7月4日，经青羊公安局批准，对该公司涉嫌非法吸收公众存款立案调查，经查该公司实际控制人为A，公安机关通过电话通知A到西御河派出所，并告知A已经对四川XX公司涉嫌非法吸收公众存款一案立案侦查，在随后的多次询问过程中，公安机关都是通过电话通知的形式让其到公安机关配合调查， 2.集资参与人A3、B、C、D、E的陈述，证实投资者通过他人介绍、理财公司的业务员介绍、中恒公司业务员的宣传等方式将钱投资到中恒融创公司，后该公司不能按照合同的约定支付投资者本金与利息的情况， 3.证人A1、B1、C、D1、E1、F1、G1（上述人员均系中恒融创公司员工）的证言，证实被告人A系中恒融创公司负责人，非法吸收公众存款1.5亿余元，公司应收账款上亿元的情况， 4.证人A1（系中恒融创公司会计）的证言，证实该公司民间借贷回款的情况， 5.证人A2（系中恒融创绵阳XX公司负责人）的证言，证实该公司向群众电话营销的融资方式以及该公司有哪些项目的情况， 6.证人A2（总裁办秘书）、B的证言，证实股份代持的情况以及公司业务是老百姓投资，把钱拿去放贷的情况，且A2证实公司主要通过电话营销、老客户带新客户的方式找客户， 7.公司营业执照，证实中恒融创投资管理有限公司于2012年12月3日成立，法人代表A，股东A、B，经营范围项目投资、资产管理、房地产开发、酒店管理等，2013年1月8日增加注册资本至1.08亿元，2013年2月7日将公司住所变更为顺城XX，2013年6月6日将法定代表人变更为A1，2013年10月10日股东为A、B、C1，2013年12月18日将公司名称变更为四川XX公司，2014年6月24日将法定代表人变更为A的情况， 8.中恒融创投资集团有限公司银行流水、中恒公司对公账户流水、会计许某1的广发银行6227078000132126、建设银行6236683810000425371、建设银行62270780000364117，A的建设银行62×××88、卡号44×××61，A的卡号62×××85的银行流水，证实中恒融创公司对公账户明细以及上述银行卡的交易明细， 9.中恒融创资产说明、云南永善项目资料、三台“适安上城”项目资料、自贡商铺借款合同、自贡自流井区门面借款合同、“鸭天下”门面资料、资阳“华博苑”项目资料、乐山“金河口”茶叶合作资料、甘肃XX厂合作资料、成都XX公司合作资料、三台XX公司合作资料、唐文借款合同、绵阳桃源大酒店借贷相关资料，证实中恒融创投资有限公司投资情况及该公司的资产情况， 10.中恒融创投资有限公司工商资料、成都XX工商材料、成都XX公司工商资料、成都XX工商材料、成都XX工商材料、四川XX公司工商材料、成都XX公司工商资料，证实A控制的公司情况， 11.中恒融创投资有限公司员工工资表，证实公司高管、员工每月工资明细情况， 12.部分投资人员统计表、报案登记表、入伙协议、合伙协议、出资证明、债权投资咨询担保服务协议、债权投资咨询与管理服务协议、承诺函等材料，证实已报案人数及金额及投资人与成都XX公司签订的合伙协议、投资人与四川XX公司签订的债权投资咨询担保服务协议的情况， 13.股权转让协议、股权转让一承债式并购协议、中恒股东会议记录、成都XX公司股东决议，证实2016年8月，A以中恒融创公司的名义收购其他公司的情况， 14.房屋信息摘要、协助查封通知书、查封决定书、协助冻结通知书，证实高新协同3栋1-8层、1栋1-8层已轮候查封；宕昌县XX土地使用权已被查封；国行酒业公司在康县XX公司、金鑫大酒店、金鑫物流公司的股份已冻结；A代B在四川XX公司持有的51%股份已冻结的情况， 15.A的前科材料，证实A因犯故意伤害罪于2016年9月21日被绵阳市涪城区人民法院判处管制六个月的情况， 16.司法鉴定告知书、审计报告、四川XX鉴定书、《司法鉴定意见书的补正书》，证实报案表情况、内部客户还本付息明细情况以及资金去向，（1.报案表情况为已报案434人、合同总金额为134945006元，以还本付息11200601.29元，差额为123744404.71元，2.内部客户还本付息明细情况：中恒融创公司自2013年11月开始非法吸收公众存款，投资人数743人，1105笔，总金额为187929000元，以还本付息41008871.91元，资金差额为146920128.09元，3.资金去向：共向16位债务人转款100950000元，民间借贷转款66280350.50元，已收回535000元，案发前尚余65745350.50元未收回，） 17.被告人A以资抵债，已退还投资人A、B2、C1、D、吴某2、E、C2、F、G、H3、I、J3、K、L2、M、N1、O、P、B3、Q、N2、邓某、R、冯某2、S，共计1490183元， 18.被告人A的供述，证实被告人A是四川XX公司的实际负责人，2013年6月左右，公司开始通过员工介绍亲戚朋友、老客户带新客户以及开产品介绍会的方式，与投资人签订“债权投资咨询、担保服务协议”，投资期限从30天到一年不等，年化收益率8%到14.5%不等，其模式是先以自己的名义将借款发放给债务人，形成债权，然后四川XX公司作为平台方，寻找客户投资，把我享有的债权转让给客户，债务人定期付利息给集团公司，由公司打给客户，截止2016年3月14日止，公司已经吸收了700余人参与投资，投资金额为1.8亿余元，已退金额为XX元，还有1.5亿余元未退，后我和很多群众签订了以资抵债协议，解决了7000多万元的情况， 原判认为，被告人A未经金融管理部门批准，以四川XX公司的名义，向社会公众宣传中恒融创公司的债权转让、合伙投资等投资项目，承诺高额回报的方式，向不特定群众非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，被告人A在接到公安机关电话后，能主动到案，并如实供述其犯罪事实，有自首情节，可对其从轻处罚，被告人A非法吸收公众存款1.87亿余元，给集资参与人造成实际损失1.4亿余元，被告人A以资抵债，已退还投资人A等人共计1490183元，应予抵扣赃款，被告人A在案发前已返还给集资参与人的本金及利息，可作为量刑情节酌情考虑，被告人A非法吸收公众存款的赃款1.4亿余元应继续追缴，并责令被告人A退赔给B3等743名集资参与人，据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十七条、第六十一条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人A犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年，并处罚金四十万元；二、被告人A非法吸收公众存款的赃款145429945.09元，应继续追缴并责令被告人A退赔给B3等743名集资参与人， 宣判后，原审被告人A不服提出上诉，其与辩护人提出以下上诉理由及辩护意见：1.本案系单位犯罪；2.原判认定部分事实不清，A并未向不特定社会公众进行公开宣传，中恒融创公司涉案业务均来源于其亲友和公司员工的介绍；3.原判认定集资数额及损失数额有误，A通过股权转让和债权转让的方式抵销了集资参与人3800万元损失，应当予以扣减；4.A认罪认罚，且得到了部分集资参与人的谅解，原判量刑过重，请求二审从轻或减轻判处， 经二审审理查明的事实、证据与原判认定的事实、证据一致，本院予以确认， 本院认为，上诉人A违反国家金融管理法律、法规，向不特定的社会公众非法吸收资金，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，上诉人A经公安机关电话通知到案后，如实供述了犯罪事实，系自首，可以从轻处罚，被告人A在案发前以货币、实物等方式返还给集资参与人部分本金及利息，可以酌情从轻处罚， 关于上诉人A及其辩护人所提各项上诉理由及辩护意见，综合全案证据，本院综合评判如下： 第一，关于上诉人A及其辩护人所提本案系单位犯罪的上诉理由和辩护意见，经查，被告人A成某恒融创公司的目的是为了面向不特定社会公众吸收资金，所开展的主要业务均系以债权转让、合伙投资等方式变相向他人吸收资金的违法犯罪活动，同时，在集资过程中，A虽以中恒融创公司及其实际控制的关联公司进行集资，但却通过个人账户对所吸收的资金进行控制、使用并任意支配，而中恒融创公司并未实际控制和占有资金，对资金的处置和流向亦无决定权，犯罪后的违法所得亦未归单位所有，因此，A以中恒融创公司名义向社会公众吸收资金的行为应当认定为个人行为，不构成单位犯罪，上诉人A及其辩护人所提该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳， 第二，关于上诉人A所提未向不特定社会公众进行公开宣传，公司业务均来源于其亲友和公司员工介绍等上诉理由，经查，中恒融创公司多名业务人员与众多集资参与人的证言均能印证证实，中恒融创公司业务员根据A及公司管理人员的安排，采用电话营销、老客户营销等方式，在小区、商场、超市等流动人员密集地区驻点推销，向不特定的社会公众宣传中恒融创公司的投资项目，因此，A非法集资的对象和手段具有不特定性和公开性，XX非法吸收公众存款罪的犯罪构成，上诉人A所提该上诉理由与查明的事实不符，本院不予采纳， 第三，上诉人A及其辩护人所提原判认定集资数额及实际损失数额有误的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人A向不特定的社会公众非法集资1.8亿余元的事实，有查获在案的合同或协议、集资参与人的报案材料、证人证言及司法鉴定等证据印证证实，足以认定，而上诉人A非法吸收公众存款的犯罪数额，应当以其实际吸收的1.8亿余元予以认定，至于其在案发后以货币、实物向集资参与人退赔了部分本金及利息，属于犯罪既遂后的退赃行为，在量刑时可以酌情考虑，但并不影响对其犯罪数额的认定，上诉人A及其辩护人所提该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳， 第四，上诉人A及其辩护人所提A认罪认罚，且已得到部分集资参与人的谅解，原判量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，A非法集资1.8亿余元，数额巨大，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，虽然A在案发后向集资参与人退赔了部分集资款本息，但尚有1亿余元的经济损失至今未能退赔，原判根据其集资数额、认罪悔罪情况以及具有自首、退赔等量刑情节，在法定刑幅度内判处其有期徒刑八年，并处罚金40万元，量刑并非畸重，上诉人及其辩护人所提原判量刑过重的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳， 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判， 本裁定为终审裁定， 审判长　苟　峰 审判员　A 审判员　曹余曦 二〇一八年十二月二十七日 书记员　B