律师观点分析

委托诉讼代理人：阳XX，四川XX律师。
上诉人李X、南充市XX公司（简称XX公司）因与被上诉人XX公司（简称XX公司）民间借贷纠纷一案，不服南充市顺庆区人民法院（2016）川1302民初5692号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由民三庭副庭长周朝阳担任审判长，与审判员何XX、罗XX组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
一审查明，2015年11月3日，甲方XX公司与乙方XX公司签订《XX宝（XX卡）领用合约》等一系列合同。双方在合同中约定：乙方自愿在甲方指定的北京XX公司网络监管平台（简称壹号平台）注册成为会员，甲方在会员间进行商品或者服务交易时，替乙方直接XX消费款项给商品会员，乙方按照约定将XX款定期归还给甲方；乙方在甲方取得会员资格并取得信用额度后，在其信用额度内进行消费，就对甲方负有偿还XX款项的义务；如果乙方未按时偿还甲方为其代XX的消费款项及其他款项，乙方则须按其欠款总额的10%向甲方交纳当月违约金，且乙方在未还清欠款之前每逾期1日须按欠款额的0.1%向甲方支付违约金。李X作为该合同的保证人与XX公司签订了“不可撤销连带担保承诺函”，承诺对XX公司与XX公司签订的《XX宝（XX卡）领用合约》中所产生的债务承担连带担保责任。2015年11月7日，XX公司在“XX宝”会员成都XX公司（简称XX公司）消费150,000元。2015年11月7日，XX公司依约进行款项XX，并从XX款中扣除了XX公司应支付给XX公司的服务费3,000元，将余款147,000元转入XX公司指定的黄XX个人账户。2015年11月10日，黄XX的个人账户向李X的账户转款139,500元。XX公司的还款日为2015年12月14日。XX公司分别于2015年12月16日、21日还款61.94元、1.51元，于2016年1月16日还款16,000元，余款133,936.55元未还。
XX公司在一审中的诉讼请求为：1.XX公司向XX公司支付欠款133,936.55元、违约金15,000元，并自欠款之日起每日按欠款金额的0.1％支付滞纳金至欠款还清之日止；2.李X承担本案连带责任；3.诉讼费用由XX公司、李X承担。
一审认为，本案为民间借贷纠纷。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条规定：“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持”。XX公司与XX公司所签订的XX宝（XX卡)领用合约、承诺函均系当事人真实意思表示，且不违反法律强制性规定，合法有效。《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”。XX公司按与XX公司之间合同约定在会员间进行消费，XX公司替XX公司XX消费款项给XX宝卖方会员，XX公司未按约定将XX款定期归还给XX公司，应按约承担违约责任。XX公司要求XX公司支付XX款133,936.55元的诉请，予以支持。XX公司履行XX150,000元后，已按约履行完毕自己的合同义务，之后XX公司从黄XX处收款139,500元，并以此主张只向XX公司实际借款139,500元，因未提供相应证据予以证实，该主张不能成立。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”。双方在合同中约定数个违约金之和远超年利率24%，对超出部分的违约金，不予支持。《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”被告李X自愿对原告与被告XX公司之间的债务承担连带担保，故应对被告XX公司因该合同所产生的债务负连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条、第三十条规定，判决如下：一、XX公司于本判决生效之日起十日内偿还XX公司XX款133,936.55元并支付违约金（违约金计算方法:以XX款133,936.55元为基数，以年利率24%为标准，从2015年12月15日起计算至本判决确定的XX款给付之日止。若未按本判决确定的给付之日给付XX款，上述违约金计算至XX款付清之日止）；二、李X上述第一项债务承担连带清偿责任；三、驳回XX公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,639元，由XX公司、李X负担。
宣判后，李X、XX公司不服向本院提起上诉称，1.本案合同无效。XX公司的会员XX公司在与XX宝公司的其他会员XX公司进行商品或服务交易后，先由XX公司直接向XX公司进行XX，后由XX公司以付高息的方式向XX公司还款，故本案是消费XX合同，而不是一审法院认定的民间借贷纠纷。同时，XX公司从事的是金融业务，违反了相关法律规定，合同无效。2.一审程序违法。XX公司与黄XX存在不当得利。即使案涉款139,500元应当返还，也应返还给黄XX，而不是返还给XX公司。为弄清XX公司、黄XX与本案的关系，应追加XX公司、黄XX为本案必要共同诉讼的第三人。一审驳回XX公司对XX公司、黄XX的追加申请不当，属漏列当事人。3.一审事实不清。一审未查明XX公司在XX公司消费的具体项目或产品。事实上，XX公司未在XX公司处消费。从吕X在案涉合同中的签名可知，吕X是XX公司的员工。吕X先后两次共计向李X收取了21,000元费用，但XX公司只认可其中的16,000元，不认可另5,000元。原审应通知吕X到庭予以核实。综上，请求撤销原判，改判驳回XX公司的诉讼请求。
被上诉人XX公司答辩称，只要通过第三方壹号平台在XX宝公司注册成为会员后，在XX公司的授信额度范围内可任意与XX公司的其他会员进行消费。会员只有输入XX公司先后提供的6次验证码后才能产生实际的消费。案涉《XX宝(XX卡)领用合约》系XX公司与XX公司自愿订立，且不违反法律禁止性规定，合法有效。根据壹号平台提供的截图可知，XX公司在XX公司的会员XX公司消费了150,000元，且XX公司已按其与XX公司的约定先行向XX公司XX了XX公司的消费款，XX公司应当按照约定如期向XX公司返还垫支款。逾期，除向XX公司返还垫支款外还应按《XX宝(XX卡)领用合约》的约定支付违约金。XX公司虽提供吕X出具的16,000元、5,000元的两张收条欲证实其已向XX公司归还21,000元，但XX公司未在南充市辖区设立办事处。吕X不是XX公司的工作人员，仅是XX公司的直营店即加盟店店主，且XX公司是依据平台截图载明的归还数额16,000元，确认XX公司已向XX公司还款16,000元，故XX公司不认可吕X向XX公司收取的5,000元。请求驳回上诉，维持原判。
二审查明，XX公司《营业执照》载明的经营范围为：对批发零售业，租赁和商务服务业，住宿和餐饮业，制造业，建筑业，信息传输、计算机服务和软件业，交通运输、仓储和XX业，文化、体育和娱乐业企业进行投资。
XX公司成为XX公司会员的具体操作流程为：1.XX公司须先通过壹号平台在XX公司注册为会员，并绑定其银行卡；2.XX公司根据XX公司提供的资料向XX公司确定授信额度；3.XX公司在XX公司确定的授信额度内可与XX公司的其他会员进行消费；4.XX公司在XX公司会员消费时，会先后6次收到XX公司通过平台向其发送的验证码，XX公司发送该验证码才能成功消费；5.XX公司在XX公司实际消费后，须先根据壹号平台的显示向提供消费的会员XX消费款，并按2%向提供消费的会员收取费用；6.XX公司在约定的期限内不支付资金利息（即免息期不支付费用），逾期才给付利息及违约金等。
XX公司也采用与XX公司一样的方式，通过壹号平台注册成为XX公司会员。李X系XX公司的法定代表人，黄XX现仍系XX公司指定收取或付款的工作人员。
2015年11月3日，XX公司与XX公司签订《XX宝(XX卡)领用合约》，吕X在该合约中的见证人一栏签名。
加盖有平台印章的截图明确，XX公司于2015年11月7日在XX公司消费150,000元。
2015年11月9日，XX公司根据规则（会员均可在平台查询手续费的收取标准，原手续费的收取标准为2%，现手续费的收取标准2.4%），以XX公司的消费款金额150,000元和按2%向XX公司收取手续费标准，扣除3,000服务费后，分三次通过中XX公司共计向XX公司指定的黄XX账户转款147,000元。黄XX于2015年11月9日向XX公司的法定代表人李X账户转款139,500元。
XX公司于2015年12月16日还款61.94元、2015年12月21日还款1.51元，2016年1月16日还款16,000元，共计还款16,063.45元，现下欠XX公司133,936.55元未还。
XX公司欲证明XX公司违法借贷，吕X是公司员工，在本院审理中申请调取南充市顺庆区人民法院、南充市高坪区人民法院已受理的XX公司起诉的与本案类似的案件。
二审查明的其余事实与原审一致，对原审查明的事实，本院予以确认。
本院认为:根据李X、XX公司的上诉理由与被上诉人XX公司的答辩理由，本案二审争议焦点为：一、案涉合同的效力；二、一审程序是否合法；三、本案责任问题；四、应否准予XX公司的调取申请。
一、关于案涉合同的效力问题。根据甲方XX公司与乙方XX公司签订的《XX宝(XX卡)领用合约》约定“乙方自愿在甲方指定的网络平台注册成为会员，甲方在会员间进行商品或者服务交易时，甲方替乙方直接XX消费款项给商品会员，乙方按照约定将XX款定期归还给甲方；乙方在甲方取得会员资格并取得信用额度后，乙方在其信用额度内进行消费，就对甲方负有偿还XX款项的义务；如果乙方未按时偿还甲方为其代XX的消费款项及其他款项，乙方则须按其欠款总额的10%向甲方交纳当月违约金，且乙方在未还清欠款之前每逾期1日须按欠款额的0.1%向甲方支付违约金”，本案实质是XX公司向XX公司提供贷款。故一审法院将本案法律关系确定为民间借贷纠纷适当。案涉《XX宝(XX卡)领用合约》系XX公司与XX公司自愿签订，是双方当事人的真实意思表示，且不违反、行政法规的法律规定，合法有效，双方应当共同遵守。
二、关于一审程序是否合法的问题。李X、XX公司虽主张本案应追加XX公司、黄XX为本案必要共同诉讼的第三人，但根据XX公司的工作流程的如下流程：“1.XX公司须先通过壹号平台在XX公司注册为会员，并绑定其银行卡；2.XX公司根据XX公司提供的资料向XX公司确定授信额度；3.XX公司在XX公司确定的授信额度内可与XX公司的其他会员进行消费；4.XX公司在XX公司会员消费时，会先后6次收到XX公司通过平台向其发送的验证码，XX公司发送该验证码才能成功消费；5.XX公司在XX公司实际消费后，须先根据壹号平台的显示向提供消费的会员XX消费款，并按2%向提供消费的会员收取费用；6.XX公司在约定的期限内不支付资金利息，只要会员在会员中产生了消费，XX公司就应当向提供消费的会员XX消费款”，接受消费的会员不按期还款就应向XX宝公司承担违约责任。提供消费的会员XX公司与接受消费的会员XX公司是否还款无关联性。故XX公司在本案中申请追加提供消费的XX公司以及XX公司指定的向XX公司收取XX款的黄XX为本案第三人的理由不成立，本院不予支持。故一审未漏列当事人，程序合法。
三、关于本案责任的问题。XX公司因XX公司在XX公司消费150,000元后，已为其XX了该款。XX公司应当按照其与XX公司约定的期限向XX公司偿还XX款150,000元，其在逾期后除还款150,000元还应承担违约责任。对于违约金的问题，一审认为双方关于“乙方则须按其欠款总额的10%向甲方交纳当月违约金，且乙方在未还清欠款之前每逾期1日须按欠款额的0.1%向甲方支付违约金”约定的违约金较高，已参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，将违约金的计算标准下调至以年利率24%计算，处理正确，本院予以支持。XX公司不能因其在黄XX处收取了139,500元而主张应当将此款返还给黄XX，并以此抗辩不应承担本案责任的理由不能成立，本院不予支持。XX公司应当向XX公司给付剩余的垫支款并承担违约责任。XX公司虽依据《XX宝(XX卡)领用合约》和吕X出具的16,000元、5,000元的两张收条，欲证实XX公司的员工吕X在XX公司消费后已向XX公司收取21,000元，但XX公司不予认可，提出XX公司未在南充市辖区设立办事处，吕X不是其工作人员，仅是XX公司的直营店即加盟店店主，其是依据网络管理的平台截图，认可XX公司的已还款16,000元，对截图未载明的5,000元不予认可。经查，吕X是以见证人的身份在《XX宝(XX卡)领用合约》中签名，故XX公司主张吕X系XX公司员工的证据不足，本院不予支持。原审未将XX公司向吕X给付的5,000元予以认定，处理正确，应予以维持。原审依据保证人李X与XX公司签订的“不可撤销连带担保承诺函”，判决李X对XX公司的应付款承担连带支付责任的处理正确，也予以维持。
四、关于应否准予XX公司的调取申请问题。XX公司虽在审理中申请调取南充市顺庆区人民法院、南充市高坪区人民法院受理的XX公司起诉的与本案类似的案件，但其目的是欲证明XX公司借贷违法，吕X是该公司员工。对于XX公司申请调取的目的，本院已在前述中阐释，故对XX公司的调取申请，本院不予准许。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3,278元，均由李X、南充市XX公司负担。
本判决为终审判决。