开发商未提供停工通知及施工日志，不能主张受大气治理影响而免责延期交房
【郑州罗律师解析】
对于大气治理影响施工，开发商需承担证明责任，各个地方法院要求不同。有些法院，为了打造营商环境需要，开发商仅仅提供政府有关部门大气治理文件、微信群聊天截图，就认定大气治理影响房地产项目施工，开发商可以无责延期交房，即使大家都心知肚明，开发商在说谎话，开发商提供的证据不足以证明项目施工受大气治理影响。
因为逻辑很简单，有关部门大气治理管控措施分为不同管控级别（红色预警、黄色预警、橙色预警），并非所有大气管控措施都会导致停工；并非政府执行大气管控措施，项目现场就会停工。
本案是个例外，法院是严格要求开发商提供大气治理影响施工的证据，开发商虽然提供了大气治理文件、当地大气治理管控部门提供证明，但没有提供施工日志证明现场确实受大气治理影响而停工，法院没有支持开发商主张大气治理免责延期交付主张。本案的法官，值得点赞。但实践中，本案这样实事求是的法官不多。
【裁判意见】
本院认为，2018年8月5日，被上诉人田X、吴X镇与上诉人山东万XX有限公司签订《商品房买卖合同》一份，合同约定山东万XX有限公司于2020年7月4日前向田X、吴X镇交付案涉房屋,被上诉人于2021年1月23日收到上房通知,上诉人逾期交房202天。对于逾期交房，上诉人主张因空气污染二级响应共计149天应为可以延期交房的免责情形，但其在一审时仅提供了政府有关部门关于大气治理重污染天气二级响应通知、济宁市重污染天气应急工作领导小组办公室出具的关于环境空气污染预警信息的紧急通知及关于终止环境空气应急响应的通知，在二审时提供了停工天数统计表、济宁市任城区住房和城乡规划局证明等证据，并未提供停工通知及施工日志等能够证明因空气污染造成其无法正常施工停工的相关证据，其关于因空气污染二级响应共计149天应为可以延期交房的免责情形的上诉主张证据不足,不符合双方签订的《商品房买卖合同》第十一条第二款载明内容，本院不予支持。
【广而告之】
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【裁判文书】
山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2022）鲁08民终4495号
上诉人（原审被告）：山东万XX有限公司，住所地：济宁市X路5号。
法定代表人：孟X，总经理。
委托诉讼代理人：高XX，山东XX律师事务所律师。
委托诉讼代理人：程XX，山东XX律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：田X，女，19XX年XX月20日出生，汉族，住曲阜市吴X镇前X村XX号。
被上诉人（原审原告）：吴X镇，男，19XX年XX月30日出生，汉族，住曲阜市吴X镇前X村XX号。
被上诉人共同委托诉讼代理人：孙XX，山东XX律师事务所律师。
上诉人山东万XX有限公司因与被上诉人田X、吴X镇商品房销售合同纠纷一案，不服山东省曲阜市人民法院（2022）鲁0881民初705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
山东万XX有限公司上诉请求：1、撤销曲阜市人民法院作出的（2022）鲁0881民初705号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误，作出的判决没有事实依据，没有合同依据。上诉人存在政府指令停工、不可抗力等合同约定的可以顺延交房事实，扣减顺延期间后，上诉人不应当支付逾期交房违约金。对于新风系统、直饮水入户等合同未约定的事项，上诉人没有义务交付，不应当承担违约责任。因被上诉人购买的房产，阁楼属于赠送的，阁楼的层高是按照赠送的标准、规划标准、合同约定标准建设且经竣工验收合格，上诉人不存在违约。被上诉人无权要求按照计价销售的阁楼主张赠送阁楼的层高，其该项诉讼请求没有事实和法律依据。在上诉人多次通知被上诉人收房的情况下，被上诉人因自身原因拒不收房，此后的逾期收房责任应当自行承担，事实并不是上诉人“至今”未交房，上诉人不应当承担被上诉人逾期收房后的违约责任。一审法院依据逾期交房违约责任条款，自行调整违约金计算方法，将合同没有约定的事项要求上诉人承担违约责任，没有事实、合同、法律依据。请贵院查明本案事实，依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。一、因上诉人与被上诉人履行《商品房买卖合同》过程中存在遭遇不可抗力、政府指令暂停施工、恶性传染性等可以顺延交房的事实，至上诉人交房时，上诉人可以顺延的时间就超过175天，因此上诉人不存在逾期交房，不应当支付逾期交房违约金。合同约定上诉人应在2020年7月4日交付房产，上诉人2022年12月23日通知被上诉人在2020年12月26日收房，按合同约定交房日期至通知交房的期间为175天。被上诉人因自身原因拒不上房，2021年1月23日上诉人再次给通知被上诉人上房。依据合同约定，在遭遇不可抗力、政府指令暂停施工、恶性传染病的任一情形下，出卖人可据实予以延期交房。因发生不可抗力的情况已经在社会公开知晓，出卖人可据实予以延期，交房日期应顺延三个月。补充协议第四条约定：2.因国家政策、法律、法规等对验收标准和交付条件的规定发生变化，县（市）级及（市）级以上规划、文物、环保、土管、林业水利、电力等主管部门根据法律、法规的规定采取某项行政措施，或出卖人遇到重大技术问题，或市政配套的批准与施工延误的，或项目竣工验收有关部门验收滞后的，或因本项目周边其他企业、部门、组织或个人的原因，导致本项目不具备竣工交付条件，而导致开发建设工期延长的，出卖人交付房屋可据实予以顺延而不承担逾期交付的违约责任。补充协议第四条第1款约定不可抗力情况已经在社会公开知晓的，上诉人可以据实延期交房，上诉人无需在通知被上诉人不可抗力的事实。因不可抗力，大气治理等原因，政府要求停工的期间远远超过175天，故答辩人可以顺延交房，无须承担延期交房的违约责任。二、对于合同未约定的内容，被上诉人无须承担违约责任。直饮水入户、新风系统等优惠条件未在合同中约定，一审法院认定为合同内容认定事实错误，被上诉人无权要求上诉人承担合同义务，被上诉人要求上诉人承担违约责任不能成立，当然也不构成根本违约。被上诉人因直饮水入户、新风系统、阁楼层高问题等原因已经提起一次诉讼要求解除合同，该诉讼请求未能得到法院支持。被上诉人代理人代理的另一案件，济宁市中级人民法院作出（2021）鲁08民终656号民事判决书，已经认定直饮水入户、新风系统等优惠条件并未在合同中约定，原告无权据此要求被告承担合同义务，被告不应承担违约责任。因上诉人根本未承诺直饮水入户、新风系统，也未在合同中约定直饮水入户、新风系统，一审法院判决承担上诉人承担违约责任没有事实依据，也不能依据逾期交房的违约责任条款，判决上诉人承担直饮水入户、新风系统这些没有约定内容的违约责任。三、上诉人通知被上诉人在2020年12月26日办理上房手续交付房屋，因被上诉人自身原因要求解除合同拒不办理交接，因此之后的损失应当由被上诉人自行承担。2021年1月23日上诉人再次给通知被上诉人上房。一审法院认定上诉人至今未交房认定事实错误。合同第九条约定的交付条件是商品房已经取得建设工程竣工验收备案证明文件，商品房取得测绘报告、被上诉人交齐购房款。上诉人通知被上诉人上房时已经完全具备交房条件，2020年12月26日后的逾期交房责任不应当由上诉人承担。四、上诉人对于涉案阁楼是赠送被上诉人的，阁楼层高是依据规划、设计建设，已经验收合格，上诉人交付的阁楼符合合同约定，符合规划、设计，上诉人不存在任何违约。上诉人对阁楼层高约定已经依法举证，一审法院认定阁楼与约定不符没有事实依据。阁楼层高是依据规划设计的，不能变更，签订合同时，上诉人已经明确告知。上诉人开发建设的商品房阁楼每个房产的层高不同，价格也不同。被上诉人购买的商品房阁楼层属于赠送面积。商品房销售一房一价，被上诉人在购房时已经明确知晓其购买房产的情况，上诉人对不同商品房附赠的阁楼层高是不同的，销售价格也不同，被上诉人不能按照别人购买的商品房要求上诉人对其承担违约责任。被上诉人使用阁楼的目的、使用效果符合合同约定。上诉人建设的阁楼符合规划，符合设计要求，符合合同约定，上诉人已经提交《商品房买卖合同》、综合验收备案表、房产分层分户测绘图，证明阁楼是赠送上诉人未收费，且阁楼已经验收合格，符合规划、设计、验收标准，上诉人未变更设计，未违反合同约定，对阁楼是按照合同约定的层高建设。本案诉讼应当依据谁主张，谁举证的原则，本案不存在举证责任倒置的情形。上诉人已经提交合同证据证明双方的权利义务，证明被上诉人购买商品房赠送阁楼且验收合格的事实，被上诉人未能提供证据证明阁楼层高不符合合同约定，上诉人不应当因阁楼层高问题承担任何责任。五、《商品房买卖合同》补充协议第四条第16项“买受人同意，出卖人逾期交房且应按照本合同相关约定承担逾期交房违约责任时，买受人要求继续履行合同的，出卖人向买受人支付的违约金总额最高不超过买受人已付房价款的10%”的约定，该条约定针对的是逾期交房违约金，并不是针对“新风系统、直饮水入户、阁楼层高”问题的约定。一审法院在没有认定逾期交房期间，在被上诉人拒不收房，错误认定“至今”没有交房的情况下，在新风系统、直饮水入户没有合同约定的情况下，在阁楼层高符合合同约定的情况下，酌情要求承担上诉人按照逾期交房责任对其他合同未约定的事实承担违约责任，判决上诉人按照已付房价款的8%的承担违约责任，没有事实和法律依据。综上所述，一审法院认定事实错误，在上诉人可以顺延交房情况下，在被上诉人因自身原因拒不收房的情况下，判决上诉人承担“至今”逾期交房的违约责任没有事实依据。判决上诉人对合同未约定的新风系统、直饮水入户、承担违约责任，判决上诉人对符合合同约定的阁楼层高承担违约责任没有合同和事实依据。一审法院判决上诉人承担违约金的计算方式没有事实和合同依据。请贵院查明本案事实，撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人田X、吴X镇辩称，请二审驳回上诉，维持原判。
田X、吴X镇向一审法院提出诉讼请求：1.请求被告山东万XX有限公司承担逾期交房的违约责任数额为10万元；2.请求案件受理费由被告山东万XX有限公司承担。
一审法院认定事实：2018年8月5日，原告田X、吴X镇与被告山东万XX有限公司签订《商品房买卖合同》一份，合同约定二原告购买被告开发的位于曲阜市XX大道116号的3号楼2单元1704室房屋，总房款1237829元，被告于2020年7月4日前向二原告交付房屋。交清房款后，二原告以被告至今未交付房屋及承诺的直饮水入户、新风系统没有兑现为由诉来本院，要求被告承担逾期交房的违约责任数额为10万元；案件受理费由被告承担。
一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案原、被告双方于2018年8月5日签订的《商品房买卖合同》及补充协议，是原、被告双方真实的意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。合同履行过程中，被告虽存在遭遇不可抗力、政府指令暂停施工、恶性传染病等延期交房的相关情形，但至今却迟迟未能将房屋交付于二原告，结合确实存在承诺的直饮水入户、新风系统等优惠条件未兑现及阁楼层高不完全符合要求的违约情况，特别是阁楼层高问题，被告未提交充分证据证明二原告在合同签订时明知阁楼实际层高与合同不符，其行为构成违约，基于二原告购买涉案房屋时对阁楼层高有所要求，以力求合理使用阁楼，但现在阁楼无法实现二原告的目的，对此，综合考虑合同履行情况、当事人预期利益、房价及涉案房屋中阁楼的实际使用效果等因素，根据《商品房买卖合同》补充协议第四条第16项“买受人同意，出卖人逾期交房且应按照本合同相关约定承担逾期交房违约责任时，买受人要求继续履行合同的，出卖人向买受人支付的违约金总额最高不超过买受人已付房价款的10%”的约定，理应由被告向二原告承担一定的违约责任，但二原告要求被告承担违约责任的数额10万元，属于合理损失范围，本院酌情认定承担违约责任的数额为99026.32元（1237829元×8%）。综上，二原告要求的合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百八十五条之规定，判决如下：一、由被告山东万XX有限公司向原告田X、吴X镇支付违约金99026.32元；于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告田X、吴X镇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计1150元，由原告田X、吴X镇承担11元，被告山东万XX有限公司承担1139元。
本院二审期间，上诉人山东万XX有限公司提交证据一、（2021）鲁0811民初12647号判决书一份。证明目的：该案已对2018年11月到2020年2月期间的延期免责情形作出了认定，其中，2018年11月-12月空气污染二级响应35天、2019年空气污染二级响应94天、2020年1月空气污染二级响应20天、2020年2月新冠疫情60天，以上共计209天。上诉人存在政府指令停工、不可抗力、新冠肺炎疫情等合同约定的可以顺延交房事实，扣减顺延期间后，上诉人不应当支付逾期交房违约金。在一审时上诉人也提交了任城区人民法院（2020）鲁0881民初1184号民事判决书印证上述时间。证据二、（2021）鲁0881民初2480号判决书、（2021）鲁08民终6565号判决书、（2022）鲁民申2759号裁定书各一份。证明目的：被上诉人所述称的上诉人虚假宣传新风系统、直饮水入户等构成违约，合同未进行约定，上诉人没有违约，不应当承担违约责任，三级人民法院对此已进行了评判认定。证据三、《建筑工程建筑面积计算规范》及房屋分层分户图各一份。证明目的：根据建筑面积计算规范及设计规范，阁楼层高在1.2米以下的，不记入产权面积，属于房屋建筑附属物，不构成房产概念。双方亦未在购房合同及房产分层分户图中予以约定，故被上诉人的请求不应得到支持。证据四、停工天数统计表、济宁市任城区住房和城乡规划局证明、济宁市重污染天气应急工作领导小组办公室证明、济宁市任城区污染防治攻坚指挥部办公室证明各一份。证明目的：根据《商品房买卖合同》第十一条及补充协议第四条约定，在政府管制或公共知晓的不可抗力的情况下，上诉人有权据实延期交房，结合证据一生效判决可以认定扣减顺延期间后，上诉人不应当支付逾期交房违约金。该证据一审已提交。根据停工天数统计表及政府颁布的文件，停工天数已经达到了228天，对此，上诉人不应承担违约责任。证据五、EMS邮件查询网址截图、《上房通知书》各一份。证明目的：该证据一审已提交，2020年12月24日，上诉人依约向被上诉人发送上房通知书，要求其按照通知办理上房手续，但被上诉人未按照约定办理上房手续，故2020年12月24日后的日期不应计入延期日期。补充说明：依据合同补充协议第四条第16款的约定，该条针对的违约金内容是逾期交房违约金，计算该违约金应当从合同约定的交房日期之日计算至实际交房日期，然后再扣减合同约定的可以顺延的政府指令停工和不可抗力期间，按每日万分之一计算逾期交房违约金。自上诉人2020年12月23日通知被上诉人，被上诉人是在2020年12月24日第一次收到通知书，扣减延期交房的时间，根本无需支付违约金。就是按照合同约定计算至现在，也没有8%的逾期交房违约金。请二审人民法院查明本案事实，依法公正审判。关于阁楼违约，被上诉人已经在另案中对上诉人进行了主张，案号为（2021）鲁0881民初361号，该案已经人民法院作出调解书，根据一事不再理的原则，被上诉人无权再以此为理由要求上诉人承担违约责任。
被上诉人田X、吴X镇质证称，对证据一的真实性无异议，但对上诉人的证明目的有异议。该判决书并没有对上诉人所主张的免责情形及天数作出认定。对证据二的真实性无异议，但对上诉人的证明目的有异议。虽然新风系统、直饮水入户没有写入商品房买卖合同，但上诉人在对商品房进行宣传时明确表明具有以上宣传的内容，根据最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释第三条的规定，即使没有写入合同内容的承诺，对买受人产生重大影响的，视为合同的一部分。上诉人交付的房屋不具有宣传内容，按照法律规定应承担违约责任。对证据三的真实性无异议，对被上诉人的证明目的有异议。该阁楼层高上诉人在进行房屋出售宣传（一审的证人证言，合同中没有记载）时明确表明其最低层高在1.2米以上，但实际交付的房屋和其承诺不符。根据最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释第三条的规定，即使没有写入合同内容的承诺，对买受人产生重大影响的，视为合同的一部分。上诉人交付的房屋不具有宣传内容，按照法律规定应承担违约责任。证据四系上诉人单方制，被上诉人对其不予认可。即使存在以上情形，但按照合同的约定，在上诉人遭遇不可抗力时应60日内通知被上诉人，但上诉人并没有履行该合同约定，视为没有遭受大不可抗力，也就是说明上诉人没有据以延迟交房的事由。对证据五的EMS的截图的真实性无异议，但对证明目的有异议，从该截图上无法显示上诉人向被上诉人在2020年12月24日邮寄的是上房通知书。对2020年12月23日的上房通知书，被上诉人没有收到，只收到的是2021年1月23日的上房通知书。
本院经审查认为，上述证据一、二系法律文书，真实性无异议，本院予以采信；证据三、四、五一审已提交，不属二审新证据；
二审审理查明事实与一审审理查明事实相一致。
另查明，双方签订的《商品房买卖合同》第十一条第二款载明，如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同和变更合同外，出卖人可据实予以延期：（1）遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起60日内告知买受人的；（2）遇到政府有关部门批准的规划设计、政策、法规变更或政府行为等属于出卖人所不能控制的事由造成出卖人不能按期交房的；（3）遇到公权力机构管制、恶劣天气、自然灾害、非因出卖人原因产生的安全安全事故以及停水和停电造成无法正常施工的。第十二条逾期交付责任载明，逾期在180日之内，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之壹的违约金。《商品房买卖合同》补充协议第四条关于房屋交付的补充约定1.遭遇不可抗力(本合同所指不可抗力及免责事由的范围包括下列情况地震、洪灾等自然灾害,战争、动乱、大规模流行性疾病等社会异常事件,以及法律法规和政策的改变等政府行为),且出卖人在发生之日起30日告知买受人的或者不可抗力的情况已经在社会公开知晓的,出卖人可据实予以延期。被上诉人于2021年1月23日收到上房通知书。
本院认为，2018年8月5日，被上诉人田X、吴X镇与上诉人山东万XX有限公司签订《商品房买卖合同》一份，合同约定山东万XX有限公司于2020年7月4日前向田X、吴X镇交付案涉房屋,被上诉人于2021年1月23日收到上房通知,上诉人逾期交房202天。对于逾期交房，上诉人主张因空气污染二级响应共计149天应为可以延期交房的免责情形，但其在一审时仅提供了政府有关部门关于大气治理重污染天气二级响应通知、济宁市重污染天气应急工作领导小组办公室出具的关于环境空气污染预警信息的紧急通知及关于终止环境空气应急响应的通知，在二审时提供了停工天数统计表、济宁市任城区住房和城乡规划局证明等证据，并未提供停工通知及施工日志等能够证明因空气污染造成其无法正常施工停工的相关证据，其关于因空气污染二级响应共计149天应为可以延期交房的免责情形的上诉主张证据不足,不符合双方签订的《商品房买卖合同》第十一条第二款载明内容，本院不予支持；关于新冠疫情，系不可抗力且已在社会公开知晓，故上诉人关于新冠疫情60日应为可以延期交房的免责情形，理由成立。即上诉人逾期交房违约金应为1237829元X142天（逾期202天-顺延60天）X0.1‰=17577元。关于被上诉人所称直饮水入户、新风系统及阁楼问题，双方合同中并未进行约定，被上诉人以此为由要求上诉人承担逾期交房的违约责任，没有事实和合同依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销山东省曲阜市人民法院（2022）鲁0881民初705号民事判决第二项；
二、变更山东省曲阜市人民法院（2022）鲁0881民初705号民事判决第一项为：山东万XX有限公司向田X、吴X镇支付逾期交房违约金17577元，于本判决生效后十日内付清；
三、驳回田X、吴X镇的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取计1150元，由田X、吴X镇承担948元，山东万XX有限公司承担202元。二审案件受理费2276元，由田X、吴X镇承担1876元，山东万XX有限公司承担400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张阿梅
审 判 员 王衍琴
审 判 员 史宝磊
二〇二三年三月九日
法官助理 庞文博
书 记 员 满芳芳
