前言：笔者在代理实务中，感受到企业的经营者对合同有高度的认同。为了帮助企业的经营者对合同的作用从法理层面认知，根据自己所学所行的所知所得，草拟本篇，供参考。文内引用部分学者的意见以佐证，不涉及著作权，未注明出处，在此表示感谢。
所谓合同，尤其是买卖等双务合同最能在法律上体现交易关系。所谓交易，是指独立平等的市场主体之间（包括如公司、工厂等“法人”和合伙、个体户等“自然人”），就其所拥有的财产和利益实行的交换。合同在交易中就象一把“法锁”一样的拘束着交易当事人，谁都不能违背合同约定，否则就要受到法律的制裁。
在市场经济中，所有交易活动都是通过缔结和履行合同（有书面或口头）来进行的，合同关系是市场经济社会最基本的法律关系。我国著名学者王利明教授举例说明，假如A有一批货物，他认为对他仅值100元，而B认为该批货物对他值150元，只要双方在100元至150元之间就该货物的买卖成交，则双方都会受益。假如B在以125元购买以后，C认为该批货物对他值160元，如果C以150元购买该批货物，则C也将从交易中获利。这种自愿的交易不仅使交易当事人受益，而且也将使社会从中受益。因为，在A、B交易后，A的财产从100元增值到125元，增加了25元，而B也从交易中获得了25元的利益。A、B之间通过交易使该批货物的价值增加了50元，交易不仅使资源得到有效配置，而且使社会财富也得到增长。合同本身虽不能创造社会财富，却可以通过合同鼓励交易而促进社会财富的增长。所以，法国学者Tony Weir指出，侵权之债的规则主要起保护财富的作用，合同之债的规则具有创造财富的功能。在市场经济社会，每个市场主体作为一个合理的“经济人”（或象罗马法所称的“良家父”），都是为了追求一定的经济利益而订立合同的，同时也希望通过合同的履行而实现其订约目的，所以，在当事人自愿接受合同拘束的情况下，如果合同本身并没有违背法律和社会公共道德，任何第三人强迫当事人解除合同或宣告合同失效都是不符合当事人意志的。由此可见，鼓励交易，努力促使当事人订约目的实现，完全符合交易双方当事人的意志。
合同起着鼓励交易的作用，首先是指鼓励合法、正当的交易。合同的合法性是合同能够生效的前提，也就是说，在交易双方的合意不违背国家意志和社会公共利益、公共道德的前提下，此种合意才能够生效。相反，交易双方成立的合同，如果违背了法律或社会公共道德，则此种交易不仅不应当受到鼓励，而且应当追究交易当事人的责任。其次，合同起着鼓励交易的作用，是指鼓励自愿的交易，只有在当事人真实意思一致的基础上产生的交易，才是自愿的交易，相反基于欺诈、胁迫或其他意思表示有不真实（法律术语叫“瑕疵”）的行为而产生的交易，通常并不符合交易双方当事人、特别是意思表示不真实一方当事人的意志和利益，在此场合下，合同也会产生不公平、不公正的交易，法律对此种交易活动不仅不应当鼓励，而且应当通过变更合同或者撤销合同等法律规则予以限制和调整。因此，在合同法中，对违背国家意志和社会公共利益、公共道德的合同，是不予认可的，而视为从签订合同的当时起就没有法律效力；合同法对存在欺诈、胁迫或其他意思表示有瑕疵的行为而产生的合同，根据合同当事人的要求，经过司法程序是可以变更或者撤销的。
交易双方当事人既可以自己亲自签订合同，也可以通过授权来委托他人代理签订合同。根据代理人是以被代理人的名义，还是以代理人自己的名义与交易对方签订合同的不同方式，大陆法系将代理分为直接代理和间接代理。如果代理人以被代理人的名义与对方签约，称之为直接代理。如果代理人不是以被代理人的名义，而是以自己的名义与对方签约，但实际上又是为了被代理人的利益，称之为间接代理，间接代理人又称行纪人。
在直接代理的场合下，代理人对交易对方不承担自己责任或交易后果，此项责任或后果代由被代理人承担。但在间接理的情况下，由于代理人是以自己的名义同交易对方签订合同的，尽管该合同的签订完全是为了被代理人的利益，代理人对此也应承担个人责任或后果，而被代理人并不承担责任及后果，除非代理人将合同项下的权利和义务转让给被代理人。
我国《民法通则》第63条规定了代理的法律效果和代理的范围：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”按照上述规定，代理人只有在其代理权限内，以被代理人的名义为的法律行为，被代理人才承担民事责任。如果代理人在其权限内以自己的名义所为的法律行为，被代理人是否承担责任，民法通则未作规定。换言之，我国《民法通则》只承认直接代理，并未承认间接代理。
无论大陆法上的“区别论”，还是普通法上的“等同论”（即并不区分直接代理与间接代理），涉及的根本问题都是代理权。如果代理人的行为在代理权限内进行，不论代理人是以被代理人的名义还是自己的名义，也不论订立合同的时候有否公开被代理人的身份，该行为的法律后果最终都应归属于被代理人，由被代理人承担法律责任；反之，如果代理人超出了代理权限，那么，即使代理人是以被代理人的名义订立合同，被代理人对于代理人超出其授权范围所为的法律行为，也不承担个人责任。从这个意义上来说，两大法系代理制度对此的规定是一致的，也可见我国民法通则虽然承继大陆法传统，但只承认直接代理的规定是不全面的。据此，我国《合同法》第9条第2款规定的“当事人依法可以委托代理人订立合同”所指的代理人只是直接代理，代理人的行为应视为被代理人的行为。但是为弥补我国民法通则只承认直接代理的不足，我国《合同法》在分则篇列出了行纪合同，但与此处所说的代理已是两种不同的法律关系了。
正因为如此，在代理问题上，常见的纠纷有两种：无权代理和表见代理。
无权代理，顾名思义，是在没有代理权下的代理。无权代理有三种类型：一是未经授权的“代理”，即行为人实施的代理行为，根本未获得被代理人的授权。二是越权代理，即代理人虽然获得授权，但他所实施的代理行为，不在被代理人授权的范围之内，就其超越代理权限所实施的代理行为，成立无权代理。例如：甲委托乙向丙购买电视，并签发了授权委托书，乙在完成代理事项后见空调市场前景不错，遂擅做主张以甲的名义与丙又订立了空调买卖合同，此时，乙与丙订立购买空调合同的行为就属于越权代理。三是代理权终止以后所进行的代理，即代理人在代理证书所规定的期限届满后，仍继续实施代理的行为，就其超过代理权存续期间所实施的行为成立无权代理。
表见代理属于无权代理的一种，在广义上构成无权代理。表见代理是指行为人没有代理权，但交易相对人有理由相信行为人有代理权而与其实施法律行为，该法律行为的后果仍由被代理人承担。我国《民法通则》第65条第3款规定：“委托授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任”。我国《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”这些规定都承认了表见代理制度，以保护动态交易的安全，维护交易相对人的合法权益，否则会危害市场经济秩序。
表见代理虽然发生法律行为的效果直接归属与被代理人的效力，但表见代理与有权代理有着根本性质上的不同。二者的区别在于：有权代理是代理人在代理权限内以被代理人名义进行民事法律行为，而表见代理本质上属于无权代理，所谓的代理人或者自始没有代理权，或者超越代理权，或者代理权已经终止，仅仅因无权代理人与被代理人之间存在某种密切关系，在客观上给善意第三人（即给付对价的一方）造成错觉，使第三人相信他有代理权而与之进行民事行为，从而在法律上规定表见代理产生与有权代理相类似的法律后果。以下几种情形很容易形成表见代理：
（1）被“代理人”以书面或口头形式直接或间接地对相对人表示无权代理人为被代理人的代理人，事实上被代理人并未对该无权代理人真正授权。相对人信赖被代理人的表示而与该无权代理人进行了某种交易行为。例如：甲曾在公开场合向乙表示，丙是甲的销售业务代理人，而事实上甲并未授权给丙，但乙基于对甲的信赖而相信丙就是甲的代理人而与其签定合同，此时就构成了实践中比较常见的表见代理。
（2）被代理人将有证明代理权存在意义的文件如介绍信、印章、证明和盖有公章的空白合同交予或出借给他人，使其以代理人的身份进行民事活动，在客观上足以使第三人相信持有这些文件的人有代理权而与之为民事行为。
（3）委托授权不明和代理人超越代理权限而实施的无权代理。本来被代理人在进行委托授权时应当明确具体的规定代理事项、代理期限等事项，但是并不清楚。例如，某药品公司甲委托业务员乙购买药材A，但乙考虑到购买药材B可以得到一笔回扣而与对方签定购买B的合同，此时，乙的行为就构成表见代理。
（4）被代理人知道他人以本人的名义实施民事行为而不作否认表示，法律上推定被代理人对无权代理人的代理行为予以承认，并承担该项行为的法律后果，成立表见代理。例如甲的业务员乙辞职后仍以甲的名义向丙收款，丙给付货款于乙，甲向丙主张债权遭到拒绝，法院推定丙已清偿债务。甲只能向乙主张返还不当得利。
以上例举的表见代理成立后，即在第三人与被代理人之间产生法律关系，被代理人受到无权代理人与第三人之间的合同约束，承担由此产生的权利义务，不得以无权代理人的行为属于无权代理或者以本人无过失为由，对抗善意第三人。例如，甲委托乙到某地采购电视机，乙到该地发现丙的VCD机畅销，就用盖有甲公章的空白合同与丙签定了购买VCD机的合同，双方约定货到付款。货到后，甲公司拒付货款引起纠纷。此案就涉及到了表见代理及其法律后果的问题。此案中乙购买VCD机的行为没有代理权，但由于其持有盖有甲公章的空白合同书，具有外表授权的特征，而使丙相信其有代理权并与其签定合同，乙的行为构成表见代理，所以产生有权代理的法律后果，因此，甲应接受获取并向丙付款，如若甲公司因此受到损失，有权向乙追偿。
无权代理行为只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任；未经追认的行为，由行为人承担民事责任。但是，被代理人知道他人以自己的名义实施民生行为而不作否认表示的，视为同意。由此可见，无权代理只要经过被代理人的追认，就可使无权代理转化为有权代理，发生法律效力。这就是通常所说的在无权代理中被代理人享有的追认权。当然，被代理人如果事前不知道，事后拒不追认，无权代理就只能是无权代理，由无权代理人自己负责并承担法律后果。
合同一般经过要约和承诺形成合意而成立。现实中，通过书面形式要约和承诺形成合意的话，推定交易双方当事人的意思并不困难，但如果交易一方对要约并没有采取口头或书面形式，而是通过行为表示承诺的，在此场合下，如何认定其承诺的真实意思，就容易发生歧义。例如在自助餐厅取面包而食之，或将汽车停于收费的停车场。于此等情形，行为人虽未明言购买面包或利用停车场，但由食用面包或停车的事实，是可以推知其有购卖面包或利用停车场的意思，还是相反？再如发出报价，交易对方没有回应同意与否，只是提出交货日期。在此场合下，又如何认定价格和交货期日？
联合国《国际货物销售合同公约》( CISG)第18条第1款规定，受要约人的表示同意要约的陈述或其他行为是承诺，沉默或不作为本身并不构成承诺。但是我国《合同法》第22条肯定了承诺无需通知的情形的存在，第26条第1款规定，承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。对此，在我国的司法实践中，以依据法律规定负有承诺义务的人，如果没有拒绝要约，则视为承诺。
由此可见，以上所举食用面包或停车的事实，对报价或交货日期负有回答义务的交易当事人，尽管没有作出明确的答复，但依其行为仍可推定认可了应当付费、按期交货付款的要约，其行为在法律上被称之为默示承诺，合同仍可成立生效（但在生效时间上如何区分意思表示仍是复杂问题）。
合同既以成立，就应当实际履行合同约定的义务，否则为违约，就要承担责任。违约责任是合同法上的一项至关重要的制度，是指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定所应承担的民事责任。纵观各国民事立法，在合同责任的归责方面，主要采纳了过错责任或严格责任原则。大陆法系沿袭了罗马法后期的传统过错原则，强调要有可归责于债务人的事由（即过错）才能承担合同责任；而英美法系则奉行严格责任原则，认为在违约发生以后，确定违约当事人的责任，应主要考虑违约的结果是否是因被告的行为造成的，而不是被告的故意和过失。我国《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约的责任”。从这一规定可以看出，我国《合同法》在违约责任的归责原则上采取了严格责任原则。根据我国合同法的规定，严格责任下的免责事由应限为以下几项：①不可抗力。通常包括自然灾害、战争、国家行使立法、司法、行政等职能使得合同履行不能等。②因债权人的过错致使债务人不履行合同，债务人不负违约责任。③法定免责事由。主要有两类：第一、对于标的物的自然损耗，债务人可免责，这一情形多发生在运输合同中；第二、守约方未采取适当措施，致使损失扩大的，债务人对扩大的损失部分免责。④合同中约定了免责条款。合同既贯彻意思自由的原则，国家自不必干涉。但是如果约定的免责条款损害国家利益，当然无效；或损害交易一方的利益，则可变更或撤销，因为该项免责条款的意思表示不真实而有暇疵。另外要注意的是，我国合同法以严格责任为违约责任的归责原则，但不排除在某些场合下，是以有否过错来考查认定违约方的违约责任的。
有时会出现这样一种情况，交易一方对相对方履行合同的情形产生不满或有疑虑。在此场合下，如不履行合同，生怕对方说你违约，如果继续履行又怕上当受骗产生损失。对此，合同法设立了三种自我保护的抗辩权：一是先履行抗辩权，即在交易双方互有合同义务，但有先后履行顺序，如果在先履行义务的一方不履行合同义务，后履行义务的一方有权拒绝对方要求本方履行义务的请求；如果在先履行义务的一方履行合同义务不符合合同约定的，后履行义务的一方有权拒绝对方相应的请求。二是同时履行抗辩权，即交易双方互相负有合同义务，且均已到期，如果主张给付的一方并未履行自己的义务时，相应的被主张的一方可以拒绝履行义务。例如：①甲有A物与乙的B物互易，因甲的过错致使A物灭失，乙可以拒绝交付B物；②甲、乙约定由甲向乙购买A物给付价款，丙对乙有请求交付A物的权利，如果甲到期不支付价款，则乙可拒绝丙提取A物的权利；③甲将A物卖给乙，乙将A物转让给丙，当丙向甲主张提取A物时，甲可以乙未付款而拒绝于丙。三是不安抗辩权，合同法第68条规定，应当先履行债务（或者说义务）的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。以上所指的合同履行抗辩权的效力在于中止自己义务，并不消灭合同效力，在产生抗辩权的事因消除后，仍恢复合同履行的正常进行。但是如果即使行使了抗辩权，产生抗辩权的事因却没有消除，在此场合下，就出现合同解除的事由。
合同的解除除去交易双方当事人经过协商一致同意而解除外，就是交易一方当事人向对方提出解除合同的意思。在下列情况下，交易一方当事人有权解除合同：①出现不可抗力致使合同目的不能实现；②交易对方严重违约致使合同目的不能实现。解除合同如同订立合同一样，也要有程序，一般的有三种方式：一是订立解除合同的协议；二是行使解除权；三是经仲裁或者法院的裁判。在这个问题上，必须懂得，解除合同与订立合同一样，历经要约和承诺的过程。只不过要约的内容变成解除事由，需要通过事后能够提出证据证明受要约方收到要约但不作出明示承诺，或其反要约不合理（如合理则可达成解除协议）。
合同解除与合同无效的后果不同，合同解除没有溯及力，只不过是对合同约定的内容尚未履行的部分不再履行；合同无效却有溯及力，对合同约定的内容自签订合同之日起就没有法律效力。
不论合同解除与合同无效，都会发生损失赔偿的问题。大陆法分为积极损失（所受损害）和消极损失（所失利益），英美法分为预期利益（履行可得利益）和信赖利益（履行支出费用），我国民法理则分成直接损失和间接损失。我国《合同法》第113条规定了损失赔偿的条件和范围：条件是损失与违约之间存在因果关系；范围包括直接损失（实际损失）和间接损失（可得利益的损失），但限制在不超过订约当时所预见到或应当预见到因违约可能造成的损失。根据该条规定，直接损失赔偿旨在弥补守约方蒙受的全部实际损失，但并不赔偿其因从事一桩不成功的交易所蒙受的损失，否则，会将交易风险全部转移给违约方而变成守约方的保险人。另外，直接损失必须是纯利润，而不应包括取为获得利润所支出的费用。
如前所说，市场经济是由无数合同形成的交易构成，显现的事实是，为履行一项合同（称之为主合同），交易双方或其中一方有必要与第三方签订旨在履行主合同的另外一份合同（称之为次合同），在此场合下，如果因主合同的一方违约，造成守约方成为次合同的违约方而赔偿次合同守约方的损失后，是否有权回过来向主合同的违约方主张赔偿损失？在学理界，对此无异议的认为应当有权主张。但在司法实务中，受制于合同的相对性原则，法官在认定时往往多有考虑，不一定完全支持原告的诉求。有鉴于此，对合同损失的认定，最好在订立合同当时就有一个明确的约定，或者以违约金表示，或者约定损失的计算方法。
合同标的结束并不意味着合同义务的全部结束，交易双方还应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
