建设工程实际施工人相关法律问题研究

一、如何正确理解实际施工人

在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条中首次出现了“实际施工人”的表述。实际施工人这个概念专门描述哪些在无效建设工程合同中实际承揽工程干活的不具有法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等等，具体来讲包括以下情形：借用建筑企业的名义或者资质证书承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人等情形。日程生活中，人们通常将实际施工人称为“不具有建筑施工资质的施工队“、”不属于建筑企业设立的项目部“、”包工头“等等。从上述表述可见，实际施工人只能出现在非法转包、违法分包以及建筑资质挂靠等情形中。《解释》对实际施工人的外延界定中如下：无效合同的承包人，转包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人。通俗地讲，实际施工人就是在上述法定情形下实际完成施工义务的单位或个人。基于此，有两类情形要排除在实际施工人之外，一是合法专业分包、劳务分包中的承包人不属于实际施工人；二是各工种农民工个人不属于实际施工人。

二、实际施工人的工程款请求权

无效合同自订立时起就没有法律约束力，不能产生当事人逾期的经济目的，但任然产生一定的民事法律后果。根据《合同法》第58条的规定，合同无效一般应当返还财产或折价补偿。在建设工程施工合同纠纷中，由于实际施工人的人工、机械以及投入的资金已经物化在建设工程当中，属于法律上的不能返还也无法返还的情形，因此只能通过折价补偿的方式处理。基于以上理由，实际施工人对于验收合格的工程具有工程款请求权。

三、实际施工人与发包人签订的结算协议能否作为支付工程款的依据

建设工程经竣工验收合格后，实际施工人与发包人通过结算签署的结算协议，其性质属于实际施工人与发包人就工程结算问题双方达成的协议，具有合同效力。因此，建设工程经竣工验收合格后，实际施工人与发包人就工程价款签署结算协议的，该结算协议能够作为发包人支付工程欠款的依据。发包人以转包合同、违法分包合同或者借用资质签订的施工合同无效，主张对工程造价进行鉴定或者主张向转包人、违法分包人及被借用资质单位支付工程价款的，有违诚实信用原则，人民法院或者仲裁机构不予支持。可见，法律赋予实际施工人就质量合格工程突破合同相对性直接向发包人主张工程价款的权利。由于《解释》第26条第2款赋予了实际施工人突破合同相对性的诉权，因此在实践中必须严格把握，即使存在多次转包、分包，层层转包、分包的情况下，也要坚持合同相对性原理，只有在符合司法解释规定的特别清形下才能允许实际施工人向发包人行使诉权追讨工程款。