实践中,作为双方当事人达成购房目的的一种重要方式,商品房买卖预约合同得到了广泛的应用。随着实践的深入,目前法院在判决中对商品房买卖预约合同的定性问题得到了统一，但各地区在具体问题的认定上仍存在分歧。我们通过对上海地区中级法院的裁判案例进行收集整理，汇总得到以下关于商品房预约合同纠纷中常见的问题，并考察法院的裁判态度。

律师观点

首先，根据最高院的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“当事人签订认购书、订购书、预定书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”这一条款体现了最高院对预约合同的定性，也体现其对商品房买卖预约合同的存在持肯定态度。

其次，根据《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第四条的规定“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”由此可知，商品房预约合同纠纷中如果存在违约，一方违约应当承担相应的违约责任。如果不可归责于双方的原因，双方均不违约。

最后，《解释》第五条的规定“ 商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”据此，在具备商品房买卖合同的主要条款的情况下，只要达成商品房预约订购协议，也即意味着商品房买卖合同成立。

案例分析

1.预约合同所表达的是买卖双方具有购销房屋的意向，仅对双方须为本约的签订进行磋商谈判而进行担保，并非担保双方最终定能成功签订本约。

在（2016）沪02民终8576号 案中，原告与被告签订《订购单》，约定购买商铺并支付50万定金。由于原告房地产开发公司要求邱信华配合其做低房价，其才能享受房价优惠，邱信华表示反对并拒绝签订《购销合同》，原告房地产开发公司向法院起诉其构成违约。法院认为，立约定金所表达的是买卖双方具有购销房屋的意向，仅对双方须为本约的签订进行磋商谈判而进行担保，并非担保双方最终定能成功签订本约。根据双方签署的《订购单》约定，认购涉案商铺的定金所担保的内容是邱信华应于指定的日期签订《购销合同》，实际邱信华已经履行该约定。在《购销合同》签订前，双方仍有进行磋商谈判的权利。后来，双方就《购销合同》有关具体条款出现较大分歧，未就涉案商铺买卖的主要内容协商一致导致签约未成，不宜认定为买卖一方拒绝签订主约而适用定金罚则进行处理。

2.预约合同一方当事人未尽义务导致合同的磋商谈判不能进行构成违约的，应当承担相应的违约责任。

在仲崇清诉上海市金轩大邸房地产公司合同纠纷案中（《最高人民法院公报》2008年第4期），原告仲崇清与被告金轩公司签订了《商铺认购意向书》并支付了意向金，但被告对外发售商铺时并未通知原告前来认购，并在双方交涉时以楼价上涨为由拒绝与原告签订正式买卖合同。原告向法院提起诉讼。上海市第二中级法院认为，预约合同一般指双方当事人为将来订立确定性本合同而达成的合意。预约合同生效后，双方当事人均应当按照约定履行自己的义务。一方当事人未尽义务导致本合同的谈判、磋商不能进行，构成违约的，应当承担相应的违约责任。

在（2017）沪02民终8214号案件中，计晓魏与和雅公司签订《认购书》，约定房屋价款、支付方式、拒绝签订商品房预售合同的责任分配。后双方并未实际签订商品房预售合同，对于预售合同未能签订的责任归属，双方意见不一向法院起诉。上海市第二中级人民法院认为，计晓魏与和雅公司签订的《认购书》，系当事人真实意思表示，未违反国家法律法规的强制性规定，合法有效，各方均应恪守。计晓魏未在《认购书》约定的时间内签署《上海市商品房预售合同》，却于之后发函要求再行磋商，并表示要求上诉人承担相关法律后果，显属违约，应承担相应责任。

3.在订立以不能给付为标的的商品房预约合同时，明知或可知其给付不能的一方当事人应承担缔约过失责任。在确定缔约过失的赔偿范围时，应当以信赖利益的损失为限，不应包括机会丧失及期待利益的损失。

在曹灿如与上海莱因思置业有限公司等商品房预约合同纠纷上诉案中（《人民司法案例》 2011年第12期）。原告曹灿如与置阳公司签订房屋订购协议并支付购房款。后来，房产开发商变更了建设主体及规划设计，未按约定出售房屋，2004年曹灿如向法院起诉要求解除房屋订购协议未果后，2011年再次向法院提起诉讼要求置阳公司比照诉讼时的房屋市场价，赔偿该房屋原合同价款与现值的差价。上海市第二中级人民法院认为，曹灿如在置阳公司2004年提起解除合同的诉讼后，客观上已不应对置阳公司签订商品房买卖合同产生信赖，对未签订本约的风险，以及遭受损害应当有所预见。曹灿如若了解到订购协议的履行可能伴随风险，就有义务防止损失扩大，但其为了追求期待的利益，不及时向置阳公司主张赔偿责任，其不能将扩大的损失进而转嫁给置阳公司。房地产价格的逐年上涨，并非置阳公司的行为所致，也不是当事人客观上能够预见的，曹灿如所能主张的赔偿范围应仅限于订购协议签订时房价款与2004年同类房屋市场价之间的差价。法院综合考虑置阳公司的过错程度、曹灿如的付款情况以及上海市近年来房地产价格的上涨幅度等因素，酌定赔偿金额，已充分维护了受害人的利益。曹灿如诉请要求赔偿损失的范围是系争房屋的原合同价款与现值的差价，包含了合同有效成立的所有利益，不应全额得到法院支持。