以现货交易之名行期货交易之实的非法期货交易，该交易行为效力如何认定？

作者：韦勇律师时间：2018年03月04日分类：律师随笔浏览：721次举报

导言

根据《期货交易管理条例》，期货交易是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货管理监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动；期货交易的目的在于通过期货市场价格的波动获得风险利润，而现货交易的标的物为实物商品或者以实物商品为标的的仓单、可转让提单等；现货市场的功能在于促进商品流通，目的在于货物所有权的转移以实现商品交换，且不允许采取对冲方式进行交易等。

而本文中的案例是一起具有典型意义的关于以现货交易之名行期货交易之实的非法期货交易，对该交易行为效力如何认定的案例。本案交易主体仅仅具有现货交易资质，但所涉交易行为无论从在形式要件还是目的要件上来分析，均符合期货交易的特征。当现货交易具有标准化合约、高杠杆、低保证金、集中交易等形式特征，且双方从未进行过实物交割，那么该交易在形式要件和目的要件上均符合期货交易特征。

根据《期货交易管理条例》第四条和第六条的规定，期货交易应当在依法设立的期货交易所或者国务院期货监督管理机构批准的其他交易所进行，故涉案交易行为违反了法律、行政法规的强制性禁止规定，当属无效。根据《合同法》第五十八条，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因此法院判决交易行为无效，不具有期货交易资质的责任主体应返还相应钱款并按过错赔偿损失。

据此，下文拟结合本则案例具体说明应当如何辨别现货交易与期货交易行为，以及对未获得从事期货交易批准的交易主体擅自在交易场所进行的期货交易行为的效力如何进行认定，该交易主体的相对方是否能就因该交易行为所遭受的损失要求交易主体承担赔偿责任。

朱某某与银大公司、鸿鹄交易市场委托理财合同纠纷案

基本案情

当事人：上诉人(原审被告)：银大公司；上诉人(原审被告)：鸿鹄交易市场；被上诉人(原审原告)：朱某某。

2013年9月，自称是银大公司的工作人员通过电话联系朱某某，向其介绍一项白银投资业务，朱某某表示其不会操作，银大公司以百万盈利增值计划为诱饵，表示可直接代理朱某某进行操作，朱某某遂通过QQ聊天工具将身份证及银行卡照片传送给对方，对方为其办理好相关入市手续。2013年10月11日，银大公司让朱某某分两次将约146万元汇入其指定的资金账户，并直接代理朱某某通过鸿鹄交易市场提供的交易电子商务软件进行白银理财产品交易。

在交易过程中，银大公司与鸿鹄交易市场频繁交易，赚取了高额手续费。在银大公司代理交易的三个月内，朱某某资金账户仅剩11万元，造成资金损失134万元，银大公司、鸿鹄商品交易市场从中赚取手续费为66万元。朱某某遂诉至虹口法院，要求银大公司返还朱某某人民币134万元；鸿鹄交易市场对上述钱款承担连带责任。一审法院支持了朱某某的诉讼请求。

后银大公司认为，本案案涉交易被认定为期货交易错误，因无对冲交易，故不能认定为期货交易；法院不具备认定期货交易的主体资格，认定程序不合法；案涉交易系银大公司与朱某某签订《客户协议书》进行交易，整个操作流程和款项划拨均是鸿鹄交易市场主导，交易模式银大公司无法更改，银大公司无过错。若被认定为非法期货交易，则应该由鸿鹄交易市场承担责任。隧提起上诉，要求撤销原判决。

鸿鹄交易市场认为：鸿鹄交易市场并非适格一审被告，案涉合同相对方是银大公司与朱某某，鸿鹄交易市场仅为合同交易提供交易平台、市场管理及资金结算等服务，应由银大公司与朱某某签订《客户协议书》，其应自行承担相应责任；案涉交易不存在对冲交易，不应认定为非法期货交易，另外鸿鹄交易市场有完备的现货交割程序及现货仓库。法院不具备认定非法期货交易的职权，案涉交易合同应认定为有效；一审判决鸿鹄交易市场承担连带赔偿责任没有事实和法律依据。鸿鹄交易市场并非合同相对方，也非法律规定的应当承担连带责任的义务方，鸿鹄交易市场不应承担连带责任。因此也上诉请求撤销原审判决。

朱某某答辩称：本案并非现货交易，案涉合同的交易模式不是以现货交易为目的，交易频次达343次，均无实物交割，不是现货交易，是标准化合约交易。另外，案涉合同交易的杠杆是50倍，双向交易，故案涉交易应为变相的期货交易；虽非法期货交易由证监会认定，但人民法院认定非法期货交易并不需要以证监会认定为前提；案涉合同交易服务的实际提供者是银大公司，《客户协议书》是由银大公司与朱某某签订并进行交易，银大公司与鸿鹄交易市场所运营的交易市场的特别会员，二者分比例向朱某某收取手续费。鸿鹄交易市场没有尽到对交易市场的监管责任，也不具备期货交易资格，鸿鹄交易市场作为该交易市场的运营管理人理应承担相应责任。银大公司作为交易的相对方，其存在过错，应承担全部责任，鸿鹄交易市场没有尽到监管责任，其应承担连带责任。故请求维持原判。

法院查明事实如下：

银大公司经营范围为金属材料(除国家禁止和限制品种)的销售(依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动)。鸿鹄交易市场系由浙江兰溪汇丰贵金属交易市场管理有限公司更名而来，更名前经营范围为兰溪汇丰贵金属交易市场管理、投资、建设(依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动)。《市场名称登记证》载明兰溪汇丰贵金属交易市场可进行的交易商品种类为贵金属(白银、铂金、钯金)现货交易，更名后经营范围为大宗商品现货交易(依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动)。

银大公司与鸿鹄交易市场签订《综合类(会员)入市协议》，约定鸿鹄交易市场为银大公司提供会员席位以及有关交易、结算、交割的设施和服务，银大公司向鸿鹄交易市场一次性缴纳综合类会员当年年度管理费20万元，并于每年6月1日前缴纳综合类会员年度管理费20万元。银大公司按照鸿鹄交易市场规定在交易账户上留存相应履约保证金，以保证其履行成交义务。当银大公司交易账户可用资金余额不足300万元时，鸿鹄交易市场可对银大公司采取代为转让措施直至银大公司交易账户可用资金余额大于300万元。

朱某某系银大公司的客户，银大公司提供给朱某某的《客户协议书》载明：甲方为银大公司，乙方为朱某某；甲方作为鸿鹄交易市场的会员，与乙方就鸿鹄交易市场上市的所有交易品种进行交易；交易品种采用保证金的形式进行，并委托银行进行第三方存管，乙方所交保证金不享有任何利息，甲方有权根据鸿鹄交易市场的要求对交易保证金的比例进行调整；乙方在参与交易过程中，需支付手续费、延期费等，甲方有权根据鸿鹄交易市场的要求对以上费用进行调整。

《客户协议书》“开户及交易”部分载明，乙方在甲方银大公司开设一个交易账户，该账户由鸿鹄交易市场统一进行监管；开户时，乙方须提供身份证或户口本、护照等有效证件，并保证所提供开户资料的真实性、完整性、准确性、有效性，同时需要在鸿鹄交易市场指定的银行开立结算账户，用以实现与交易中心保证金专用账户之间的资金划转；甲方通过客户账号和密码以及电话密码核实乙方身份，乙方应妥善保存好其本人的客户账号和相关的密码。通过客户账号及密码登陆进行的交易操作，无论是否本人交易，均视为是乙方本人操作，所有因密码遗失及被盗导致的利益上的损失，均与甲方及鸿鹄交易市场无关，由乙方自行承担。

“风险管理”部分载明：甲方以“投资者账户风险率”来计算乙方的持仓风险，投资者账户风险率的计算方法是：投资者账户风险率=投资者权益÷持仓占用交易保证金；当投资者账户风险率小于100%时，投资者交易保证金不足，需要追加交易保证金，否则投资者只能减少持仓数量，直至投资者账户风险率等于或大于100%；当投资者账户风险率小于50%时，交易中心将投资者剩余持仓进行全部强行平仓。

《客户协议书》所附《风险提示书》“交易风险”部分载明：投资者需要了解交易中心的贵金属交易业务具有低保证金和高杠杆比例的投资特点，可能导致快速的盈利或亏损。……投资者必须有条件满足随时追加保证金的要求，否则其持仓将会被强行平仓，投资者必须承担由此造成的全部损失。交易中心以贵金属现货市场价格为基础，综合国内贵金属市场价格。该价格可能会与其他途径的报价存在微弱的差距，交易中心并不能保证其交易价格与其他市场保持完全的一致性。

鸿鹄交易市场提供的《交易规则》第五条载明“报价原则：会员可以选择交易市场中间指导价或者根据实际情况自行定价作为挂牌交易价”；第六条载明“中间指导价：交易市场采用伦敦(LME)即时行情价格，综合中国人民银行人民币兑换美元基准汇率作为中间指导价”；第十二条载明“交易保证金：现货挂牌交易采用预付交易保证金的形式进行……”；第十四条载明“挂牌交易均可向会员进行交割申报，提取或交收实物贵金属产品，需支付提(交)货费”；第二十五条载明“持有贵金属产品买入的客户在每个交易日上午10点至下午16点可向挂牌会员进行提货申报(客户在此之前须向其保证金账户内存入足额货款)，提取实物贵金属产品”。《交割管理制度》第六条载明“交易商服务中心将商品存入指定交割仓库前，须按交易市场要求填写兰溪汇丰贵金属交易市场《商品入库申报单》(以下简称《申报单》)，并通过电子邮件、传真或邮寄等方式送达交易市场”；第七条载明“交易商服务中心应确保《申报单》的内容与商品的牌号、批号、箱号、净重和件数、商标、出厂日期、生产厂名称等信息相符”；第八条载明“交易市场收到《申报单》并确认库容后，向指定交割仓库发出兰溪汇丰贵金属交易市场《商品入库通知书》(以下简称《入库通知书》)。《入库通知书》抄送交易商服务中心，同时向质量检测单位申报质量检验”；第九条载明“指定交割仓库接到《入库通知书》后，应主动与交易商服务中心联系，落实具体入库日期，同时做好商品入库的各项准备工作。商品入库时，交易商服务中心需向指定交割仓库提供产品生产厂家原质量证明书的原件或复印件”。鸿鹄交易市场提供的交易流程显示，建仓包含买、卖两个方向，操作者可通过选择建仓类型、商品、手数、交易对象、买卖方向等进行建仓。

2013年10月14日至2014年1月23日期间，朱某某在鸿鹄交易市场提供的金属交易系统中就商品“白银批发100kg”及“白银批发50kg”进行了数笔交易，其中2013年10月14日所发生的第一笔交易显示的是“建仓—卖出”。朱某某在交易期间分两次入金，入金金额为1,456,933.34元，出金金额为112,395.38元，合计亏损1,344,727.31元。鸿鹄交易市场提供数据说明亏损总额中含手续费660,225.54元、延期费7,420.77元、交易亏损为677,081元。银大公司确认收取了手续费的67.5%即445,652.24元，延期费已由鸿鹄交易市场结算给银大公司，具体数额以平台数据为准；鸿鹄交易市场确认收取了手续费的32.5%即214,573.30元。朱某某在交易系统中所进行的交易均未进行过白银实物交割。

一审法院经实地调查的《调查笔录》显示，关于朱某某与银大公司之间的交易，鸿鹄交易市场在笔录中表示，根据平台设置的规则，诸如朱某某之类的投资者首先和会员内部即银大公司名下的其他投资者进行交易，但若会员内部投资者之间的买卖存在量差或价差，则朱某某可以和其他会员单位名下的投资者进行交易，若在该种情况下还是存在交易量差或价差，则朱某某的贵金属由银大公司买入，银大公司在合适价格之时再行卖出，相反亦然。银大公司对此交易方式予以认可。

法院判决

【一审判决】

银大公司向朱某某返还手续费44.5万元、延期费7,420.77元；鸿鹄商品交易市场向朱某某返还手续费21.4万元；银大公司内向原告赔偿交易损失47.4万元；鸿鹄商品交易市场对于银大公司的上述第三项义务承担连带责任；驳回朱某某的其余诉讼请求。

【二审判决】

驳回上诉，维持原判

争议焦点

1.银大公司是否存在代朱某某操作交易的行为；

2.朱某某在交易系统中所进行的贵金属交易的性质及其效力；

3.朱某某在贵金属交易中所产生的亏损如何分担即鸿鹄交易市场是否应对损失承担连带责任及银大公司是否对交易亏损承担一定的过错责任。

法律分析

【一审法院】

关于争议焦点一，虽朱某某在庭审中称银大公司的员工通过电话向其介绍白银投资交易，并承诺可代朱某某看盘、操盘且代朱某某进行了白银投资交易，但朱某某并未提供任何证据证明其陈述内容，甚至在法庭询问该银大公司员工的姓名及联系方式时，朱某某亦是一无所知。故朱某某所述该节事实无证据予以证明，不予认可。

关于争议焦点二，朱某某认为涉案交易行为系非法期货，而银大公司、鸿鹄交易市场则辩称为现货交易，但认定涉案交易行为的性质须结合该交易行为的显著特征。根据《期货交易管理条例》，期货交易是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货管理监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动；期货合约是指期货交易场所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约；期货市场实行保证金制度、当日无负债结算制度、风险准备金制度等；期货交易的重要特征包括标的物为标准化合约、交易具有双向性、存在杠杆机制、交易方式集中化等；期货交易的目的在于通过期货市场价格的波动获得风险利润，而现货交易的标的物为实物商品或者以实物商品为标的的仓单、可转让提单等；现货市场的功能在于促进商品流通，目的在于货物所有权的转移以实现商品交换，且不允许采取对冲方式进行交易等。

另根据证监办发【2013】111号《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》之规定，认定非法期货交易活动的标准为：商品现货市场非法期货交易包括《期货交易管理条例》第七十五条规定的“非法组织期货交易活动”和“擅自从事期货业务”等情形。认定商品现货市场非法组织期货交易活动应采取目的要件和形式要件相结合的方式。就目的要件而言，主要以标准化合约为交易对象，允许交易者以对冲方式了结交易，而不以实物交收为目的或者不必交割实物。就形式要件而言，根据国发【2011】38号文和国办发【2012】37号文的有关规定，一般有如下特征：(一)交易对象为标准化合约。所谓标准化合约是指除价格、交货地点、交货时间等条款外，其他条款相对固定的合约。交易者将此类合约作为交易对象，订立合约时，并非全额付款，而只缴纳商品价值的一定比率作为保证金，即可买入或卖出；合约订立后，允许交易者不实际履行，而可通过反向操作、对冲平仓方式，了结自己的权利义务。(二)交易方式为集中交易。所谓集中交易是指由现货市场安排众多买方、卖方集中在一起进行交易，并为促成交易提供各种设施及便利安排。集中交易又分为集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等交易方式。

基于以上，认定本案朱某某在交易系统中从事的交易活动是否为期货交易，主要结合目的、形式两方面因素进行判断。就形式要件而言：第一，交易是否以标准化合约的方式进行；第二，是否采用保证金交易模式即通常说的“杠杆”；第三，是否可通过反向操作、对冲平仓方式了结自己的权利义务；第四，是否通过集中交易方式进行交易。就目的要件而言，交易是以实物交收、转移商品所有权为目的，还是不以实物交收为目的或不必交割实物，而只是以在价格波动中通过对冲平仓获取差额利益为目的。

从形式要件来分析朱某某所从事白银交易的性质。第一，从交易品种来看只有“白银批发50kg”和“白银批发100kg”，根据交易明细及交易系统流程显示朱某某在建仓单时主要是选择买、卖及手数，并不能对交易商品的其他过多参数进行选择。因此，应当认为交易标的具有同质性或可替代性，合同格式系标准化合约。第二，《客户协议书》所附《风险提示书》“交易风险”部分载明“投资者需要了解交易中心的贵金属交易业务具有低保证金和高杠杆比例的投资特点，可能导致快速的盈利或亏损……投资者必须有条件满足随时追加保证金的要求，否则其持仓将会被强行平仓……”；《交易规则》第十二条载明“现货挂牌交易采用预付交易保证金的形式进行……”，可见涉案交易采取保证金交易模式。第三，涉案白银交易均系通过卖出(买进)白银来对冲之前所买进(卖出)的白银，符合卖出(买进)相同的期货合约来了结先前所买进(卖出)合约的特征，即该交易采用了对冲平仓而非实物交割的方式了结自身权利义务。第四，就交易方式而言，朱某某作为单独客户，其在白银交易最终仍存在价差和量差的情况下与银大公司进行交易，但银大公司名下有众多诸如朱某某的投资者，银大公司同时也在与该类投资者开展交易；根据交易规则中规定的“会员可以选择交易市场中间指导价或者根据实际情况自行定价作为挂牌交易价”来看，类似朱某某的众多投资者至少在与银大公司进行交易时，价格系由银大公司挂出，并按银大公司的报价成交，由此可见银大公司不断地向众多投资者提供报价并按照自身报价付出资金与之成交从而为市场提供即时性和流动性，符合做市商机制特征；另外，鸿鹄交易市场作为交易平台，其为多家会员及其客户提供交易便利，均需安排相关交易主体集中在交易平台进行交易，且交易系统由鸿鹄交易市场提供，应当认定鸿鹄交易市场为促成交易提供了各种设施和便利安排，此角度也可认定涉案白银交易方式具有集中交易特征。

从目的要件来分析朱某某所从事白银交易的性质。涉案白银交易从未进行过实物交割，且朱某某在没有白银现货的情况下，在鸿鹄交易市场上进行的首笔交易即为“建仓-卖出”，鸿鹄交易市场作为交易平台亦允许朱某某进行这样的操作，故认定涉案交易并不以白银实物交付为交易目的，鸿鹄交易市场也不要求在其平台上的交易以白银实物交付为必要。虽银大公司辩称涉案交易未发生实物交收系因朱某某并未提出申请，但根据《交割管理制度》规定，银大公司、鸿鹄交易市场亦应做好交易白银的质量检测、入库交接、移转、验收等手续，以便为实物交割做好充分准备，但银大公司、鸿鹄交易市场至今未提供证据予以证明。从法院实地调查鸿鹄交易市场现货仓储情况来看，该交易市场展示的仅是空空如也的一排排货架，其上未进行区域划分和管理以标记各会员名称及各自存放地点，也未见仓库内有任何实物和交割的证据。另从朱某某自身情况来看，并无进行大量白银现货交割的实际需求，由此也可判定原、被告之间的交易不以现货交易为目的，而以在价格波动中通过对冲平仓获取差额利益为目的。

综上，涉案白银交易在形式要件和目的要件上均符合期货交易特征，应认定为非法期货交易。根据《期货交易管理条例》第四条和第六条的规定，期货交易应当在依法设立的期货交易所或者国务院期货监督管理机构批准的其他交易所进行，禁止在国务院期货监督管理机构批准的期货交易所之外进行期货交易，禁止变相交易；设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批，未经国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。据此，银大公司在未获得从事期货交易批准的情况下，擅自在鸿鹄交易市场平台中组织期货交易，违反了法律、行政法规的强制性规定，涉案白银交易应为无效。

关于争议焦点三，朱某某在贵金属交易中所产生的亏损问题。根据我国《合同法》第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任。因此，合同无效的法律后果有二：一是不论当事人是否具有过错，因合同取得的财产在合同无效后均应予以返还；二是财产返还后如还有损失，则根据各当事人过错程度承担损失。对于银大公司从无效的白银交易中所获得的手续费445,652.24元、延期费7,420.77元，鸿鹄交易市场从中获取的手续费214,573.30元均应分别返还朱某某；至于交易亏损677,081元，则应根据朱某某与银大公司各自过错程度予以分担。该损失产生主要系因银大公司利用其熟悉并掌握的贵金属交易规则采用非法期货形式与朱某某进行白银交易所致，故其对损失应当承担主要责任。但朱某某作为完全民事行为能力人，对任何理财产品的市场风险均应具有一定认知，据其所述其在未经核实的情况下轻信投资电话，并将身份证、银行卡照片等重要信息传送他人，足见其参与此次白银交易的不谨慎，对交易亏损具有一定过错，也应承担一定责任。综合上述分析，认定银大公司对交易亏损677,081元承担70%的主要责任，朱某某承担30%的次要责任。鸿鹄交易市场作为交易平台，应对有关交易结算、交割的系统设置和服务进行维护、管理，保障投资者在交易平台中所进行的交易合法有效，故对于交易亏损部分，鸿鹄交易市场在银大公司70%的责任范围内承担连带责任。

【二审法院】

本院认为，本案争议焦点为案涉交易是否为期货交易，银大公司、鸿鹄交易市场对案涉交易造成的朱某某的损失应承担何种责任。

首先，关于案涉交易的性质问题。从已查明的事实看，案涉交易的模式具备集中竞价、交易标的物为标准化合约、杠杆交易、双向交易的期货交易特征；从交易的实质要件看，朱某某也从未提出要求实物交割，且系在短时间内高频次交易。故案涉交易具备了期货交易的形式要件与实质要件，并非现货交易，应认定为期货交易。但鸿鹄交易市场系现货交易市场，银大公司亦不具备进行期货交易的资格，因此，案涉交易应认定为非法期货交易。

其次，银大公司与朱某某签订了《客户服务协议书》并与朱某某进行案涉非法期货交易，系合同相对方，其存在过错，应对朱某某的交易损失承担主要责任。鸿鹄交易市场为案涉非法期货交易提供交易平台、操作流程、资金交割服务，并与银大公司约定分成获取朱某某的每笔交易手续费。鸿鹄交易市场虽辩称其有实物交割的流程及现货仓库，但并未提供证据证明其进行过相关交易的现货交割，鸿鹄交易市场亦不具备进行期货交易的资格，鸿鹄交易市场从案涉非法期货交易中获利，其未尽到对交易市场合法合规运营的管理责任，应对案涉交易造成的朱某某损失承担相应责任。

另外，关于损失责任的分担。朱某某作为完全民事行为能力人，其应对案涉交易的相关风险有基本认知，朱某某本人应对案涉非法期货交易所造成的资金损失承担部分责任；银大公司作为合同相对方及交易相对方，应承担主要责任；鸿鹄交易市场作为交易市场的管理方，未尽保障投资者义务，其应对案涉交易造成的资金损失，在银大公司的赔偿责任范围内承担连带责任。