律师观点分析

王XX因诉杭州市公安局拱墅区分局（以下简称拱墅公安分局）治安行政处罚一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2019）浙0105行初8号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
拱墅公安分局于2018年11月12日对王XX作出并送达《处罚决定书》，载明：2018年8月1日中午，在杭州市XX××符街道××号商铺内，因店铺门口停车挡道问题与吴XX引发纠纷，后王XX、张X、王XX结伙对吴XX实施殴打，造成吴XX全身软组织挫伤、头皮血肿。经杭州市司法鉴定中心鉴定，吴XX的伤情达轻微伤标准。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第（一）项、第十七条第一款之规定，决定给予王XX行政拘留十二日并处罚款五百元的行政处罚。该《处罚决定书》并告知复议、诉讼权利。
原审原告王XX诉至原审法院，请求：1.撤销拱墅公安分局作出的《处罚决定书》；2.诉讼费由拱墅公安分局承担。
原审法院经审理查明，2018年8月1日中午，杭州市拱墅区XX，吴XX因停车问题与张X引发纠纷，后王XX、张X、王XX等对吴XX实施殴打，造成吴XX受伤。吴XX拨打电话报警后，拱墅公安分局所属祥符派出所出警到达现场，民警对案发现场进行了勘验并制作现场勘查笔录，对吴XX的受伤情况进行记录并拍照，将涉嫌殴打他人的张X传唤回所调查制作询问笔录，并于当日受案。吴XX当日至浙江医院三墩医院检查伤情，被诊断为“右侧髋骨呈骨质破坏骨折？颈椎状突骨折可能，L1椎体骨折可能，肺挫伤，全身多处擦挫伤，糖尿病”，后转院至浙江中医药大学附属第二医院，被诊断为“软组织挫伤、头皮血肿、肺挫伤”。祥符派出所将上述浙江中医药大学附属第二医院的诊断情况告知吴XX、王XX、张X等人。经祥符派出所委托，杭州市公安司法鉴定中心于2018年10月10日出具杭公司鉴（伤检）字[2018]939号《鉴定意见告知单》，鉴定意见为吴XX达轻微伤标准。祥符派出所于2018年10月19日作出杭拱公（祥）鉴通字[2018]00012号《鉴定意见通知书》，载明将鉴定意见复印件送达及收到后三日内重新鉴定的权利。祥符派出所将上述材料于10月22日送达吴XX、张X、李XX、焦XX；民警于2018年11月12日在该《鉴定意见通知书》尾部注明“已告知，王XX、王XX拒绝签名捺印”。吴XX于2018年10月22日申请重新鉴定，拱墅公安分局于2018年10月24日作出《不予重新鉴定通知书》，决定不予重新鉴定，并于次日送达吴XX。2018年8月29日，祥符派出所以案情复杂为由，申请延长办案期限三十日，拱墅公安分局于2018年8月30日批准同意。
祥符派出所分别于2018年8月1日对张X、孙X；于2018年8月17日对吴XX；于2018年8月23日对王XX、王XX；于2018年9月8日对张X1；于2018年10月22日对吴XX；于2018年10月23日对张X2、李XX；于2018年11月1日对张X；于2018年11月6日对吴XX、程X；于2018年11月8日对张X、吴XX、李XX、焦XX；于2018年11月9日对张X1询问并制作笔录。
其中，2018年8月1日对张X的询问笔录载明：“……我小舅子见状就过去和对方理论，双方争执了几句，就互相抓起来了，我就赶紧上去拉架……”；“问：双方有无发生打架？答：没有，就我小舅子和对方彼此抓住对方的衣领，互相推搡了几下”；“我小舅子叫王XX……”。2018年8月23日对王XX的询问笔录载明：“……我去拉架的，拉架过程中，我的衣服被吴XX拉扯，我也拉扯了他，他把我脖子上的项链拉断了，然后吴XX就报警说我们打他了，边上的邻居都来劝架了。”“我本来是去帮助去挪车的，谁知我上前去就被吴XX抓了衣服，我就也抓了他。”
2018年8月1日对孙X的询问笔录载明：“……可是还没等我老公在店里待多久，那辆车的车主、车主的老婆、车主父亲、车主弟弟以及四个帮工都来到我店门口，开始在店门口骂骂咧咧的，不一会，我就听到一个小伙喊道‘他妈的，打’，说完，这七个男子就冲到我们店里，把我老公打倒在地上了，然后就开始对我倒地的老公拳打的，看到开始打架了，周围的群众就开始拉架了，拉开后，对方叫嚣着就回家了，不一会儿警察就到了，帮我老公叫了120急救车送往了医院”；“问：事发的时候是否还有其余人的？答：有的，对面的张XX（音译）……周X……还有很多围观群众在现场的，具体是谁我都不认识的”。2018年8月17日对吴XX的询问笔录载明：“……我被人打了来说明情况。……问：打你的是什么人，是否认识？答：一共是7个人，有6个年轻人，一个年龄大一点的，这个年龄大一点是XXX老板的岳父，年轻的人中一个是XXX老板，一个是XXX老板的小舅子，叫什么名字都不知道。”
2018年9月8日对张X1的询问笔录载明：“……然后勇金的丈人和勇金、勇金的小舅子、还有勇金店里的两个帮工就跑到吴XX的店里，围着吴XX打他。另外还有几个人过来拉架，场面也比较混乱。之后双方被拉开了，民警把勇金带回派出所调查了，吴XX去医院了。因为都是在附近开店的，所以也碍于面子，没有及时来派出所配合调查。”“问：哪些人参与了打架？答：我看到就是XXX的人，有勇金本人、他的岳父、他的小舅子和店里的两个帮工”。2018年11月9日辨认时，张X1辨认出“勇金”的丈人王XX、“勇金”张X、“勇金”的小舅子王XX。
2018年11月12日，拱墅公安分局将拟作出行政处罚的事实、理由、依据等告知王XX，听取其陈述和申辩意见，王XX陈述和申辩其未殴打吴XX。当日，拱墅公安分局进行复核，对王XX的陈述和申辩理由不予采纳，并制作复核笔录。拱墅公安分局于2018年11月12日作出案涉《处罚决定书》，王XX拒绝签字。拱墅公安分局于当日将王XX投送至杭州市拘留所执行行政拘留，至2018年11月24日执行完毕。
另查明，拱墅公安分局就上述事件于2018年11月12日对王XX、张X各作出行政拘留十二日并处罚款五百元的处罚决定，并于当日将王XX、张X投送至杭州市拘留所执行行政拘留。
原审法院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条第一款规定：“国务院公安部门负责全国的治安管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。”本案中，拱墅公安分局作为本行政区域内的公安机关，管理本行政区域内的治安案件是其法定职责。
本案王XX主张其并未结伙殴打吴XX。原审法院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条规定：“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。有下列情形之一的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款：（一）结伙殴打、伤害他人的；……”。公安部关于印发《公安机关执行＜中华人民共和国治安管理处罚法＞有关问题的解释(二)》的通知(公通字[2007]1号)明确《中华人民共和国治安管理处罚法》中规定的“结伙”是指两人（含两人）以上。根据拱墅公安分局于2018年8月1日对张X的询问笔录；于2018年8月23日对王XX的询问笔录；于2018年8月1日对孙X的询问笔录；于2018年8月17日对吴XX的询问笔录，以及通过孙X的询问笔录印证的在场人张X1的询问笔录等陈述、辨认情况，以及吴XX的伤情，可以证明王XX结伙殴打吴XX的事实存在。拱墅公安分局根据该查明的事实，对王XX作出《处罚决定书》，认定事实清楚，适用法律正确。
行政程序方面，《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十九条规定：“公安机关办理治安案件的期限，自受理之日起不得超过三十日；案情重大、复杂的，经上一级公安机关批准，可以延长三十日。为了查明案情进行鉴定的期间，不计入办理治安案件的期限。”本案拱墅公安分局所属祥符派出所于2018年8月1日受理登记，于2018年8月30日经拱墅公安分局批准延长办案期限三十日，为查明案件情况，于2018年9月3日带吴XX进行鉴定，收到鉴定报告于2018年10月22日作出《鉴定意见通知书》，在听取王XX的陈述和申辩，进行复核后于2018年11月12日作出《处罚决定书》，并送达当事人。上述程序并无不妥。本案审理过程中，王XX申请对吴XX的伤情重新进行鉴定。原审法院认为，2012年12月19日修订的《公安机关办理行政案件程序规定》第八十一条规定：“办案人民警察应当对鉴定意见进行审查。对经审查作为证据使用的鉴定意见，公安机关应当在收到鉴定意见之日起五日内将鉴定意见复印件送达违法嫌疑人和被侵害人。医疗机构出具的诊断证明作为公安机关认定人身伤害程度的依据的，应当将诊断证明结论书面告知违法嫌疑人和被侵害人。违法嫌疑人或者被侵害人对鉴定意见有异议的，可以在收到鉴定意见复印件之日起三日内提出重新鉴定的申请，经县级以上公安机关批准后，进行重新鉴定。同一行政案件的同一事项重新鉴定以一次为限。当事人是否申请重新鉴定，不影响案件的正常办理。公安机关认为必要时，也可以直接决定重新鉴定。”在行政程序中，王XX怠于申请重新鉴定，原审法院对其现申请不予准许。
综上，拱墅公安分局对王XX作出的上述行政处罚认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。对王XX的诉讼请求，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回王XX的诉讼请求。案件受理费50元，由王XX负担。
宣判后，王XX不服，上诉称，一、原审法院判决认定基本事实不清、证据不足。1.原审法院依据被上诉人于2018年8月1日对张X的询问笔录；于2018年8月23日对王XX的询问笔录；于2018年8月1日对孙X的询问笔录；于2018年8月17日对吴XX的询问笔录，以及通过孙X的询问笔录印证的在场人张X1的询问笔录等陈述、辨认情况，以及吴XX的伤情等证据来认定上诉人结伙殴打吴XX的事实显然是在基本事实没有认定清楚的情况下而草率作出的结论。（１）根据2018年8月1日对张X的询问笔录、2018年8月23日对上诉人的询问笔录并不能证明上诉人结伙殴打吴XX的事实。（２）关于2018年8月1日对孙X的询问笔录和2018年8月17日对吴XX的询问笔录。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第71条的规定，吴XX系案涉治安管理处罚案件中的当事人，孙X系吴XX配偶。所以，孙X和吴XX的询问笔录不得单独作为定案依据。（３）关于鉴定意见合法性、真实性以及证明效力的问题。第一，根据《公安机关办理行政案件程序规定》第96条、《公安机关鉴定规则》第45条第三款规定，该鉴定意见未附有鉴定机构和鉴定人的资质证明文件，因鉴定人必须具有相应的鉴定资质，鉴定机构必须具有承揽特定鉴定业务的相应资质，一份鉴定书上载明的鉴定人和鉴定机构任一不具有相应资质的，则鉴定结论即为非法，不应作为定案的依据。第二，被上诉人在委托鉴定的时候没有告知上诉人应有申请鉴定人回避的权利，若鉴定人与本案有利害关系的，其所作出的鉴定意见即为非法。第三，该鉴定意见欠缺鉴定的内容。第四，该鉴定所依据的样本是浙江医院头颅CT片，而该CT片的真实性和合法性可能存在问题，而样本的真实性、合法性是鉴定结论准确的基础。第五，根据《公安机关鉴定规则》第33条规定，其鉴定时间也超过了法定时间，违反法定程序。因此，鉴定意见的结论很可能存在错误，鉴定意见可能非法，不应作为认定案件事实的依据。二、原审法院判决程序违法、适用法律错误。1.关于原审法院不予准许上诉人在原审中申请重新鉴定的问题。依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第29条和第32条规定，在鉴定意见欠缺“鉴定内容”“鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明”以及“鉴定时提交的相关材料”真实性、合法性等存在多方面问题的情况下，原审法院以“上诉人在行政程序中怠于申请重新鉴定”的理由，作出不予准许的判决内容，很显然是违反《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的。2.关于上诉人在原审中提交的证据三“王XX(张X老婆)和张X1通话录音光盘和文字材料”和证据四“证人张X2证言”原审法院未予认定的问题。依据《最高人民法院关于行政诉讼若干问题的规定》第54条和第72条规定，在这两项证据可能会影响本案基本事实的情况下，原审法院未对上述两项证据进行审查，没有进行全面、客观和公正地分析判断，并且也没有在原审判决书中阐明这两项证据是否采纳及理由。所以，原审法院的审判程序严重违法，已经影响案件基本事实的认定。综上所述，原审法院判决认定基本事实不清、证据不足，并且判决程序违法、适用法律错误，故请求：1.判令撤销杭州市拱墅区人民法院作出的(2019)浙0105行初8号行政判决书，依法发回重审或改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人拱墅公安分局答辩称，2018年8月1日中午，我局所属祥符派出所接110指挥中心指令称在拱××区都巿水乡××号商铺发生打架，祥符派出所遂安排警力出警，民警至现场发现报警人吴XX瘫坐在商铺地上，身上多处伤痕，后120将吴XX送往医院，民警对现场涉嫌殴打他人的张X传唤回所调查。民警在办案期间，依法对涉嫌殴打他人的张X、王XX、王XX、张X2、张X、李XX、焦XX进行了传唤调查，对当事人吴XX及证人孙X、张X1、程X开展询问。经调查查明：2018年8月1日中午，杭州XX都巿水乡××号商铺老板吴XX因停车问题与水月苑9幢15号商铺老板张X发生纠纷，随后王XX、张X、王XX等人进入吴XX店铺对吴XX进行殴打，造成吴XX受伤。事后，经浙江省中医药大学附属第二医院诊断吴XX的伤势为软组挫伤、头皮血肿、肺挫伤。2018年10月10日经杭州市公安局司法鉴定中心鉴定，吴XX的伤势达轻微伤标准。王XX、王XX、张X三人结伙殴打吴XX致轻微伤的行为客观存在，有王XX、王XX、张X的陈述和申辩、吴XX的陈述、证人证言、辨认笔录、书证、现场勘查笔录、鉴定意见等证据证实，足以认定。2018年11月12日我局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第一项、第十七条第一款的规定以结伙殴打他人为由对王XX作出行政拘留十二日并处罚款500元的处罚决定。现上诉人在行政上诉状中提出要求撤销杭州巿拱墅区人民法院作出的(2019)浙0105行初8号行政判决书，依法发回重审或改判。我局认为，2018年8月1日中午，在区××符街道××号商铺内，因店铺门口停车挡道问题与吴XX引发纠纷，后王XX、张X、王XX结伙对吴XX实施殴打，造成吴XX全身软组织挫伤、头皮血肿。经杭州巿司法鉴定中心鉴定，吴XX的伤情达轻微伤标准。虽然王XX等三人均不承认打人事实，但根据吴XX的陈述、证人证言、辨认笔录、现场勘查笔录及吴XX的伤势鉴定情况等证据佐证，足以证实王XX有结伙殴打他人的违法行为，理应给予行政处罚。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十七条第一款、第四十三条第二款第一项之规定，我局对其作出行政拘留十二日并处罚款500元的行政处罚并无不妥，原审法院的判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人还提出根据2018年8月1日对张X的询问笔录、2018年8月23日对上诉人的询问笔录并不能证明上诉人结伙殴打吴XX的事实。我局认为，根据2018年8月1日对张X的询问笔录、于2018年8月23日对王XX的询问笔录，结合于2018年8月1日对孙X的询问笔录、于2018年8月17日对吴XX的询问笔录、于2018年10月23日对张X2的询问笔录以及通过孙X的询问笔录印证的在场人员张X1的询问笔录等陈述、辨认情况以及吴XX的伤情，可以证明王XX结伙殴打吴XX的事实存在。上诉人还提出关于2018年8月1日对孙X的询问笔录和2018年8月17日对吴XX的询问笔录不得单独作为定案依据。我局认为，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十一条第(二)项之规定，对于孙X和吴XX的询问笔录是不得单独作为定案依据，但并不是不能作为定案依据。综合全案情况，结合在场证人证言、辨认笔录、现场勘查笔录及吴XX的伤势鉴定情况等证据佐证，足以证实王XX有结伙殴打他人的违法行为。上诉人还提出关于鉴定意见合法性、真实性以及证明效力的问题。我局认为：一、根据《浙江省公安机关办理伤害案件前期取证和法医学鉴定工作规定》第二十七条之规定，杭州巿公安司法鉴定中心作为本案鉴定机构，鉴定书上载明的鉴定人具有人体损伤程度鉴定资质，鉴定结论应当作为办案依据。二、根据《公安机关鉴定规则》第三十三条规定，《公安机关办理伤害案件规定》第十九条规定，本案中吴XX头顶部皮下血肿并非简单伤情，鉴定内容疑难，伤情鉴定时间并未超过法定时间，未违反法定程序。上诉人还提出在原审中提交的证据三“王XX(张X老婆)和张X1通话录音光盘和文字材料”原审法院未予认定的问题。我局认为根据《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条规定，上诉人提交的录音无明确身份表明及获得对方允许的情况，可能采用偷录方式获得，违背证人合法权益。上诉人提交的录音材料文字说明有对录音文件筛选情况，比如在录音文件第4分45秒，对方明确在言语中提及“你们都已经打好了，都出来了”，提交的录音材料却未记录。综上所述，恳请贵院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人吴XX未向本院提交书面答辩意见。
一审期间各方当事人提交的证据材料，均由原审法院移送至本院。王XX一审中提交的证据1、2，拱墅公安分局一审中提交的证据1-10符合证据三性，能够证明待证事实，予以采信。王XX提交的证据3、4中张X1、张X2所作陈述与该二人在行政程序中所作陈述不一致。本院认为，该二人接受公安机关调查时形成的询问笔录距离案发时间更近，且与其他证人证言能够相互印证，应予采信。上诉人提交的证据3、4不能证明待证事实，不予采信。根据予以采信的证据，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第十七条第一款规定：“共同违反治安管理的，根据违反治安管理行为人在违反治安管理行为中所起的作用，分别处罚。”第四十三条规定：“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。有下列情形之一的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款：（一）结伙殴打、伤害他人的；（二）殴打、伤害残疾人、孕妇、不满十四周岁的人或者六十周岁以上的人的；（三）多次殴打、伤害他人或者一次殴打、伤害多人的。”本案中，王XX、张X、王XX因停车纠纷与吴XX引发纠纷，结伙对吴XX实施殴打，造成吴XX全身软组织挫伤、头皮血肿，经杭州市司法鉴定中心鉴定，吴XX的伤情达轻微伤标准的事实，有王XX、张X、王XX等人的陈述和申辩、吴XX的陈述、证人证言、辨认笔录、现场勘查笔录、体表原始伤情记录表、伤情照片、诊断证明结论告知书、鉴定意见通知书等证据材料予以证明。拱墅公安分局认定上述事实的证据确凿充分，且能够形成证据链。拱墅公安分局依照上述法律规定，对王XX给予行政拘留十二日并处罚款五百元的行政处罚，适用法律正确，量罚适当。拱墅公安分局履行了受理、调查、在处罚前履行了告知并听取陈述申辩等义务，作出处罚决定后予以送达，程序合法。
王XX在2018年8月23日的询问笔录中承认存在殴打吴XX的行为，张X在2018年8月1日的询问笔录中陈述王XX与吴XX争执了几句，就互相抓起来了。结合吴XX的询问笔录，以及张X2、孙X、张X1、程X等人的证人证言，能够证明王XX、张X、王XX实施了结伙殴打吴XX的行为。上诉人关于张X、王XX的询问笔录不能证明上诉人结伙殴打吴XX的上诉理由不能成立，不予采纳。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十一条第（二）项之规定，与一方当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该当事人有利的证言，不能单独作为定案依据。本案中，吴XX妻子孙X的证人证言是拱墅公安分局作出被诉处罚决定的证据之一，而非唯一的定案依据，原审法院予以采信并无不当。《浙江省公安机关办理伤害案件前期取证和法医学鉴定工作规定》第二十七条规定：“鉴定文书应按照规范的文书格式要求制作。结论为轻微伤或未达轻微伤的，除办案部门特殊要求外，可以简易格式出具。”本案中杭州市司法鉴定中心鉴定人员经过鉴定，认为吴XX达轻微伤标准，其以简易格式出具鉴定文书并无不当。上诉人认为鉴定文书未附鉴定人员及机构的证明文件，故鉴定文书不合法的上诉理由不能成立。公安机关在行政程序中对王XX进行询问时，已经告知王XX有权提出对鉴定人的回避申请。故上诉人关于鉴定意见欠缺鉴定内容，样本ＣＴ存在真实性、合法性问题，鉴定超期，未告知申请鉴定人回避等上诉理由缺乏依据，不予采纳。
《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十九条规定：“原告或者第三人有证据或者有正当理由表明被告据以认定案件事实的鉴定结论可能有错误，在举证期限内书面申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”本案中上诉人申请重新鉴定，但其未提供证据或正当理由表明拱墅公安分局据以认定案件事实的鉴定结论可能有错误，且上诉人在行政程序中经告知后未在法定期限内申请重新鉴定，据此，原审法院对其重新鉴定的申请不予准许，并无不当。
综上，拱墅公安分局作出的被诉行政处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，量罚适当。上诉人的上诉理由均不能成立，对其上诉请求不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人王XX负担。
本判决为终审判决。