从复星国际与SOHO中国外滩地王争夺案看优先购买权

据媒体报告，2012年11月29日，复星国际与SOHO中国的外滩地王争夺案在上海第一中级人民法院正式开庭。作为两家知名的房地产大鳄，复星国际与SOHO中国的“互掐”，吸引了众多的目光。而随着潘石屹和郭广昌两大巨头在媒体上的不断“爆料”和互相指责，案情也越来越扑朔迷离，让人们有雾里看花之感。

利益之争，难免诉诸口舌，各为其主，公说公有理婆说婆有理，升斗小民尚不能免俗，何况掌握了大量资源的房地产大鳄；目的何在，是战略布局，抑或敲山震虎，当事人心知肚明，而旁人则难以揣测；真相如何，既然已经成讼，则只能依靠专业的法官对于案件证据的遴选和判断来推导出无限接近于客观事实的法律事实，并在判决书上还原法律上的“真相”；而热闹和门道何在，则取决于不同看客所处的位置和角度了。在此，笔者仅想通过该案中双方的争议焦点，来谈谈我国《公司法》中规定的优先购买权问题。

一、外滩地王争夺案的基本案情

根据媒体报道，并经查阅复星国际有限公司（“复星国际”，00656.HK）、上海证大房地产有限公司（“上海证大”， 00755.HK）、绿城中国控股有限公司（“绿城中国”，03900.HK）、SOHO中国有限公司（“SOHO中国”00410.HK）在香港联交所发布的相关公告，我们可以大致了解到外滩地王争夺案（以下称“该案”）的一些基本脉络：

在复星国际、上海证大、绿城中国、SOHO中国发布的公告中，反复出现的一个词是“优先认购权”（或称“优先购买权”），双方对于上海长昇收购证大五道口、绿城合升的股权是否侵害浙江复星的“优先认购权”（或称“优先购买权”）存在争议。那么，什么是“优先认购权”（或称“优先购买权”）呢？综合各种情况来看，该“优先认购权”（或称“优先购买权”）指的是我国《公司法》中规定的优先购买权。

二、我国《公司法》中的优先购买权

1、法律规定

我国《公司法》对于优先购买权的规定有两条，分别为第七十二条和第七十三条，均出现在《公司法》第三章“有限责任公司的股权转让”中。

《公司法》第七十二条规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。

股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。

经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。

公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”

《公司法》第七十三条规定：“人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。”

《公司法》第七十二条规定的是有限责任公司股东（以下称“转让股东”）向股东以外的人（以下称“受让人”）协议转让股权时其他股东（以下称“其他股东”或“优先购买权人”）的优先购买权，《公司法》第七十三条规定的是法院依照强制执行程序转让有限责任公司股权时其他股东的优先购买权。

本文主要讨论《公司法》第七十二条规定的优先购买权。另外，由于国有股权转让的特殊性和特别规定，本文仅讨论一般有限责任公司股权转让中的优先购买权，不涉及国有股权的转让。

2、优先购买权的价值

一般认为，相对于股份有限公司，有限责任公司具有更多的人合性色彩，具有相对的封闭性。有限责任公司是一种以股东之间彼此信任为基础的公司，新的股东的加入，可能会对该公司本身和其他股东的利益造成重大的影响。股东间互相信任能创造出良好的合作氛围，而相互信赖基础上的合作往往会使每一位股东产生一定的信赖利益，也就是说股东之间的彼此信任和对公司的期待利益是相关的。《公司法》设定优先购买权的目的也正在于对有限责任公司人合性的维护，即在不损害他人合法权利和利益的前提下，尽可能的维护优先购买权人的利益和稳定已建立起来的法律关系，从而实现公司的长久平稳发展。

笔者认为，《公司法》设定优先购买权，除了维护有限责任公司人合性、保护优先购买权人的利益之外，也保护了转让股东的利益，特别是在转让股东是公司小股东的情形时。优先购买权为转让股东转让股权创设了一种竞价机制，在内部股东恶意压价的情况下，转让股东可以通过寻找第三方来实现退出利益的最大化。

3、优先购买权的性质

（1）优先购买权是一种形成权

形成权，是指权利人得以自己一方的意思表示而使法律关系发生变化的权利。形成权的实现并不需要相对人的义务履行，仅依当事人自己的意思表示即可行使。优先购买权具有形成权的特征，是一种形成权，理由是：

①优先购买权人行使优先购买权，只需作出意思表示即可，并不需要转让股东履行特定义务，也不需要取得转让股东的同意；

②一旦优先购买权人行使优先购买权，即视为转让股东和优先购买权人按照同等条件就股权转让达成了股权转让合同，即对转让股东与优先购买权人具有拘束力；

③一旦优先购买权人行使优先购买权，即不得撤销；

④优先购买权只能在一定期限内行使，超过该期限，则优先购买权灭失；而且优先购买权在行使时也不得附条件或期限。

（2）优先购买权是一种法定权利

优先购买权是由《公司法》明确规定的权利。股东优先权作为一项法定权利，其意义在于：

①非经优先购买权人放弃，不得以公司章程或股东多数决原则予以限制和剥夺。

②当事人不能通过公司章程或协议设定类似权利，即使设定了类似权利，也不能具有与优先购买权同等的法律效力。

4、优先购买权的行使条件

（1）优先购买权仅适用于有限责任公司股东向股东之外的人转让股权的情形

优先购买权不适用于有限责任公司股东相互之间转让股权的情形，也不适用于股份有限公司股东转让股份时的情形。

（2）优先购买权仅能由转让股东之外的其他股东行使

优先购买权是一种法定权利，其他股东除非明确表示放弃优先购买权，否则均享有优先购买权。即使是已经同意转让股东向受让人转让股权的其他股东，只要其未明确表示放弃优先购买权，则仍享有优先购买权。

（3）优先购买权仅能在同等条件下行使

①同等条件不是绝对同等条件，即不能要求其他股东的股权购买条件与受让人的购买条件绝对相同和完全一致，否则将过于严苛，让转让股东可以轻易通过设定特定条件来规避优先购买权，使优先购买权落空，并可能对转让造成困难；

②同等条件不仅仅指转让价格，也应包括其他与转让相关的实质性条件，如支付方式、履行期限、债务承担、长期合作安排、投资等可能会对当事人利益造成实质影响的条件；

③同等条件不应包括与当事人的特定身份、资格相关的条件，否则也将使优先购买权落空；

④对于同等条件是否包括争议解决方式、违约责任以及其他条件，应由法官根据案件具体情况，并结合《公司法》的原则来认定。

《上海市高级法院民二庭关于审理涉及有限责任公司股东优先购买权案件若干问题的意见》（沪高法民二[2008]1号）第三条规定：“其他股东主张优先购买权的同等条件，是指出让股东与股东以外的第三人之间合同确定的主要转让条件。出让股东与受让人约定的投资、业务合作、债务承担等条件，应认定为主要条件。”虽然该意见仅为上海高院下发的法院内部审判指导性文件，不具有法律的效力，但对于上海法院的审判工作具有指导意义，对于我们理解同等条件也具有参考价值。

（4）优先购买权的行使以转让股东履行特定义务为前提

《公司法》第七十二条为转让股东设定了两个义务：其一是书面通知其他股东征求同意；其二是告知其他股东其拟将股权转让给受让人的条件（以下称“转让条件”）。

书面通知其他股东征求同意是《公司法》明确规定的义务，转让股东应当履行。对于转让条件，转让股东最为清楚，如果转让股东不将转让条件告知其他股东，则其他股东将无法作出是否行使优先购买权的判断，实际上无法行使优先购买权。另外，转让股东告知其他股东的转让条件应当是真实的、准确的，否则将误导其他股东对于是否行使优先购买权的判断，损害其他股东的利益。

综上，如果转让股东不履行或怠于履行上述义务，则优先购买权人将无法行使优先购买权。因此，如因转让股东未履行或怠于履行上述义务的，应认定为侵害了其他股东的优先购买权。

（5）优先购买权不能部分行使

如果优先购买权人对转让股东拟转让股权的一部分行使优先购买权，即部分行使优先购买权，则该种行使是否具有法律效力？笔者认为，部分行使优先购买权的实质是其他股东提出了不同等条件，相当于向转让股东提出了新的要约，不能产生优先购买权的法律效力。

在多个股东同时主张优先购买权时，所有股东均应是针对全部转让股权行使优先购买权，在此情形才会产生依法分配购买比例的问题。唯有如此，才能在保护优先购买权的同时兼顾保护转让股东的利益，才能实现公平。

（6）优先购买权应在特定期限内行使

虽然《公司法》对于优先购买权的行使期限未进行明确规定，也未有明确的司法解释，但一般认为，优先购买权的行使应具有期限性，权利人应在特定期限内行使优先购买权，否则将造成股权转让长期处于一种不稳定的状态，不利于公司股权结构的稳定，也不利于保护转让股东和受让人的利益。转让股东在告知其他股东转让条件时，也应给予其他股东合理的决策期限，以便其他股东有合理的时间来决定是否行使优先购买权。

优先购买权的行使期限的起算，在转让股东积极履行义务的情况下，应自其他股东过半数同意且转让股东已告知转让条件之日起算；在转让股东未履行或怠于履行义务的情况下，该期限一般应自转让股东与受让人签订股权转让合同之日或受让人被记载于有限责任公司股东名册时起算。

优先购买权的具体行使期限，根据七十二条第四款，股东可以通过公司章程来具体规定；如果公司章程未规定，则可以参考《公司法》第七十三条的规定并结合具体情况来设定。

权利人未在行使期限内行使优先购买权的，应视为放弃优先购买权。但如果转让股东未给予其他股东合理的行使期限的，则实际上侵害了其他股东的优先购买权。

5、中外合资经营企业（有限责任公司）股东的优先购买权问题

2001年修订的《中外合资经营企业法实施条例》第二十条规定：

“合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。

合营一方转让其全部或者部分股权时，合营他方有优先购买权。

合营一方向第三者转让股权的条件，不得比向合营他方转让的条件优惠。

违反上述规定的，其转让无效。”

该条规定的优先购买权与《公司法》的规定略有不同，主要表现在：

（1）在违反优先购买权规定的行为效力方面，《中外合资经营企业法实施条例》规定，违反规定侵害优先购买权的，转让无效；而公司法并未对侵害优先购买权的转让行为的效力作出规定。

（2）《公司法》规定了转让股东向股东之外的人转让股权的程序，而《中外合资经营企业法实施条例》对此未作规定。

根据《公司法》第二百一十八条的规定，外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用《公司法》；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。因此，就中外合资经营企业股东的优先购买权，其适用原则是：转让股东向股东之外的人转让股权的程序适用《公司法》的规定；违反优先购买权规定向受让人转让股权的，则适用《中外合资经营企业法实施条例》的规定，转让无效。

6、侵害优先购买权时，转让股东与受让人签订的股权转让合同的效力问题

在侵害优先购买权的情形下，转让股东与受让人签订的股权转让合同效力如何，在司法实践中也争议颇多，主要有无效说、可撤销说、效力待定说、有效说等观点。笔者认为，在转让股东与受让人签订的股权转让合同不存在其他导致合同无效情形的情况下，不宜依据《合同法》第五十二条第（五）项的规定认定股权转让合同无效，也不宜认定其为可撤销合同或效力待定合同，股权转让合同为有效合同，理由如下：

（1）根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，合同违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。而根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第十四条的规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。《公司法》第七十二条规定的优先购买权显然不属于效力性强制性规定，违反《公司法》第七十二条规定签订的股权转让合同不属于无效合同。

（2）根据《合同法》第五十八条的规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。如果转让股东与受让人签订的股权转让合同无效，那么在优先购买权人不行使优先购买权人的情形下，转让股东和受让人的利益将无法得到保护，这显然不是优先购买权设定的初衷。

（3）目前在我国，股权转让合同的效力与股权转让变动登记的效力是相对分离的，在通过诉讼可以保证优先购买权实现的前提下，去干涉转让股东与受让人签订的股权转让合同的效力没有任何现实的意义，而且不利于保护受让人的利益。最高人民法院有一个判例也支持了这一观点：在北京新奥特集团等诉华融公司股权转让合同纠纷案（载于《最高人民法院公报》2005年第2期）中，在北京仲裁委已裁决优先购买权人对华融公司转让股权存在优先购买权的情形下，最高人民法院仍认定北京新奥特集团等与华融公司签订的股权转让协议是有效合同，但股权转让协议项下标的已不复存在，继续履行已无可能。

（4）优先购买权的效力表现为法律效力上的优先，优先购买权将优先得到保护，而非替代转让股东与受让人签订的股权转让合同。

依法成立的合同，合同自成立时生效，即对合同当事人具有约束力。合同的效力具有相对性，一般不能约束合同之外的第三人，也不能对抗第三人。在行使优先购买权的情形下，依据优先购买权而形成的合同的效力高于转让股东与受让人签订的股权转让合同。在此情形下，转让股东与受让人签订的股权转让合同的效力问题应交由转让股东与受让人自行解决，而不宜在优先购买权诉讼中解决。

根据《上海市高级法院民二庭关于审理涉及有限责任公司股东优先购买权案件若干问题的意见》（沪高法民二[2008]1号）第十、十一、十二条规定，股东向股东以外的第三人转让股权，其他股东行使优先购买权的，转让股东与第三人签订的股权转让合同不能对抗公司和其他股东工商登记的公示效力，但该股权转让合同在出让股东与第三人之间仍然具有法律效力。其他股东要求行使优先购买权而购买拟转让股权，其购买权成立的，转让股东与第三人签订的股权转让合同应视为履行不能，转让股东或第三人可以依据股权转让合同行使除继续履行合同以外的其他权利。股东向股东以外的第三人转让股权，其他股东行使优先购买权而购买拟转让股权，其他股东或公司请求法院撤销股权转让合同或确认股权转让合同无效的，法院不予支持。由此可以看出，上海高院采用了径行保护其他股东优先购买权的方法，而并不主张干涉转让股东与受让人签订的股权转让合同的效力。