三、外滩地王争夺案分析

在该案中，从浙江复星的诉讼请求来看，浙江复星并未直接主张优先购买权，而是请求法院确认上海长昇、证大置业、嘉和实业签订的关于证大五道口、绿城合升股权转让的相关协议无效，而使证大五道口、绿城合升的股权结构回复至转让前的状态。那么，浙江复星为何未直接主张优先购买权？浙江复星提出的诉讼请求的依据何在呢？这首先需要从SOHO中国对证大五道口、绿城合升股权的收购架构说起。

1、SOHO中国对证大五道口、绿城合升股权的收购架构分析

根据SOHO中国、上海证大、绿城合升的相关公告，SOHO中国对证大五道口、绿城合升股权的收购架构如下：

（1）收购前相关公司的股权架构如下：

（2）收购后相关公司的股权架构如下：

（3）并购要点

2011年11月29日，上海长烨与嘉和实业、证大置业签订“股权及债权转让框架协议”，约定上海长烨收购嘉和实业持有的绿城合升100%股权及绿城合升结欠嘉和实业的股东贷款、证大置业持有的证大五道口100%股权及证大五道口结欠绿城合升的股东贷款。完成该框架协议的先决条件包括：

A证大五道口收购磐石投资所持有的上海磐石100%股权；

B证大五道口应进行分拆，即证大五道口应出售其持有的除海之门35%股权外的全部资产。

C绿城合升分拆，即绿城合升应出售其持有的除海之门10%股权、海之门结欠绿城合升股权贷款外的全部资产。

同日，证大五道口与磐石投资签订“磐石转让协议”，约定证大五道口收购磐石投资持有的上海磐石100%股权及海之门结欠上海磐石的股东贷款。

2012年1月9日，证大置业、嘉和实业与上海长烨签订一份补充协议，各方同意SOHO中国全资附属公司上海长昇承担“股权及债权转让框架协议”项下上海长烨之所有权利、义务及负债，并约定：上海长昇应竭诚努力，于2012年12月31日前完成将证大五道口持有的海之门股权及负债转让给绿城合升或上海长昇制定的实体，并与海之门的股权及负债转让后一个月内将证大五道口及其全部资产（除海之门股权外）转回证大置业或其指定之实体。

（4）分析

从上述收购架构可以看出，SOHO中国并未直接收购证大五道口、绿城合升、上海磐石所持有的海之门股权，而是通过上海长昇收购证大置业持有的证大五道口100%股权、嘉和实业持有的绿城合升100%股权，并通过证大五道口收购上海磐石100%股权，从而间接持有海之门50%股权。但在收购时，SOHO中国要求证大五道口和绿城合升进行分拆，即证大五道口和绿城合升出售除海之门股权及海之门结欠股东贷款外的所有资产，使证大五道口和绿城合升成为仅持有海之门股权的“净壳”，并要求证大五道口收购上海磐石股权，且与证大置业约定在将证大五道口持有的海之门股权转出后，证大置业回购证大五道口的全部股权，这一系列行为，确有故意规避浙江复星享有的优先购买权之嫌，浙江复星提出上述诉讼请求的基础也正在于此。

2、浙江复星的诉讼请求分析

在浙江复星的诉讼请求中，浙江复星请求法院确认上海长昇、证大置业、嘉和实业签订的关于证大五道口、绿城合升签订的相关协议无效，其法律依据应该是《合同法》第五十二条第（二）条的规定，即“有下列情形之一的，合同无效：（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”。浙江复星主张上海长昇、证大置业、嘉和实业恶意串通，即是认为SOHO中国对证大五道口、绿城合升股权的收购是故意侵害浙江复星享有的优先购买权，损害了浙江复星的利益。

应该说，在该案中，浙江复星提出上述诉讼请求，既是无奈之举，也是经过深思熟虑后的高明选择：

（1）SOHO中国通过上海长昇收购的是证大置业持有的证大五道口100%股权和嘉和实业持有的绿城合升100%股权，而非海之门的股权。在此情形下，浙江复星直接主张优先购买权，法律依据明显不足，存在巨大的诉讼风险。而且浙江复星不直接主张优先购买权，也避免了在法院判决其行使优先购买权的情形下，需要支出大量现金的风险。

（2）浙江复星的诉讼请求，也是一种高明的诉讼策略，可以使其处于“进可攻、退可守”的位置：如法院判决确认上海长昇、证大置业、嘉和实业签订的相关协议无效，则浙江复星可以进一步起诉要求行使优先购买权；如法院驳回了浙江复星的诉讼请求，也需要对案件中相关事实进行认定，在此基础上，浙江复星还可以再提起其他的诉讼；另外，在诉讼过程中，双方还可以在法院的主持下进行调解、和解，也有利于双方争议的解决，为以后各方在外滩地块项目上的合作奠定基础。

就其提出的诉讼请求，浙江复星需证明以下事实：

（1）浙江复星有优先购买权

这里的优先购买权，并不是针对证大五道口、绿城合升股权转让的优先购买权，而是对于海之门股权转让的优先购买权。浙江复星对海之门股权转让的优先购买权，只有在证大五道口、绿城合升拟向第三人转让海之门股权时才会触发。

据媒体报道，在2011年12月22日，上海证大和绿城中国曾致函给复星国际，要求以42.5亿元的价格转让海之门50%的股权和全部股东借款，此后又再次致函将这一转让时间缩短至六天。在2012年12月26日到27日,上海证大还曾向复星国际发出要约回购函,且报价低于SOHO中国的意向收购价,但复星国际并未在规定时间内做出答复。如果该事实被法院认定，对三被告而言无疑是极其不利的，在上海证大和绿城中国向复星国际发函时，复星国际的优先购买权即被触发，在上海长昇、证大置业、嘉和实业于2011月12月29日签订协议时，自上海证大和绿城中国发函仅过去7天，显然上海证大和绿城中国并未给予复星国际行使优先购买权的合理期限，此时复星国际仍应享有优先购买权，在2011年12月30日，复星国际即发布了公告，认为其享有优先购买权。

（2）上海长昇、证大置业、嘉和实业恶意串通，损害了浙江复星的利益

对于何为“恶意串通”，法律并未明确解释。在我国民事诉讼中，对于当事人主观状态的判断，一般是根据客观事实、通过推定的方式来实现的。在本案中，如上面所分析的，上海长昇、证大置业、嘉和实业的交易确有故意规避浙江复星的优先购买权之嫌，但是否属于恶意串通、是否侵害了浙江复星的利益尚需法院结合其他证据对此进一步认定。

3、小结

综合以上分析可见，该案中最重要的法律问题并不是浙江复星是否存在优先购买权，而在于上海长昇、证大置业、嘉和实业是否恶意串通损害了浙江复星的利益，法院的判决也将基于对于该问题的认定而作出。但笔者认为，根据我国民事诉讼追求实体公正的价值，在本案中，最关键的问题将会是，浙江复星是否真的要行使优先购买权？

从目前的情况来看，上海长昇、证大置业、嘉和实业似乎处于不利的位置，但并不排除各方在诉讼中通过谈判达成和解的可能性。

四、结论

外滩地王争夺案，为我们认识优先购买权提供了一个很好的窗口，而对于企业而言，其意义则更为重大。企业可以从中总结出很多有益的经验教训，这些经验教训将有利于其在未来的经营活动中防范类似的法律风险：

（1）作为拟向股东之外的人转让股权的有限责任公司股东，应全面履行《公司法》规定的义务，就转让股权征求其他股东同意，向其他股东告知转让条件，确认其他股东是否行使优先购买权。

（2）作为拟受让股权的第三人，应在正式履行其与转让股东签订的股权转让合同前，确认其他股东是否已放弃优先购买权。

（3）作为享有优先购买权的其他股东，应在合理期限内行使优先购买权，或在优先购买权受到侵害时，及时保护自己的合法权益。

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