违法分包或转包情况下的事实劳动关系认定

【基本案情】

某路公司作为承包人从发包人某内蒙古建设公司处承包了京藏高速公路呼和浩特至包头段改扩建工程。

2017年10月，某路公司与不具备施工资质的案外人史某签订工程劳务承包合同，约定某路桥公司将部分工程转包给案外人史某。

2018年5月11日11时许，杨某、黄某之子杨小某在京藏高速公路呼和浩特至包头段改扩建工程三标工地施工路段从事摇旗警示工作时，因发生交通事故死亡。该事故经内蒙古交通警察包头大队认定，杨小某与肇事者贺某负事故同等责任。后杨某与贺某达成赔偿协议，由贺某一次性赔偿经济损失37万元。

2019年6月，杨小某父母杨某、黄某以某路公司为被告起诉至人民法院，要求某路公司赔偿死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金、被抚养人生活费等。

【案件焦点】

具备用工主体资格的承包单位（以下简称承包人）将承包业务违法分包或非法转包给不具备用工主体资格的组织或自然人（以下简称组织或自然人）时，承包人与组织或自然人招用的劳动者之间是否存在劳动关系。

【法院裁判要旨】

法院审理后认为，杨小某不是某路公司招录的，杨小某的工资标准也不是与某路公司商定，杨小某也不从某路公司领取工资，杨小某不受某路公司的劳动管理，因此某路公司与杨小某不存在劳动关系。某路公司虽与杨小某不存在劳动关系，但某路公司违法转包，其应对杨小某因工死亡承担用工主体责任和工伤保险责任。后双方均提起上诉，某路公司撤回上诉。二审法院认为，劳动合同虽然要受到较多国家强制性规范的约束，如最低工资、最高工时等劳动基准以及法定的解除制度等，但其本质仍属于合同，仍应贯彻意思自治原则，即劳动合同的成立及劳动关系的建立应形成合意，用人单位与劳动者应就提供劳动、支付报酬这一基本要素达成一致意见。在未签订劳动合同情形下认定双方是否存在事实劳动关系，亦应考察双方是否存在建立劳动关系的合意，考虑到劳动关系具有继续性以及关系性的特点，具体应结合协商建立劳动关系的主体、具体协商情况以及工资支付情况等予以分析。杨某、黄某自认杨小某由史某雇佣并协商确定工资标准，某路公司未向杨小某发放工资，可见，杨小某系与史某就提供劳务和支付报酬达成合意，杨小某与某路公司并不存在建立劳动关系的合意。二审法院判决驳回上诉，维持原判。

【律师说法】

是否能够认定劳动关系，应以劳动关系的特征为标准并根据用工的具体情况来确定。用工符合劳动关系特征的，应认定为劳动关系。根据原劳动和社会保障部发布《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，事实劳动关系的认定应根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合确定。

1. 承包人与劳动者之间并没有任何建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。建立劳动关系应遵循自愿原则，但在现实生活中劳动者往往不知道组织或自然人的前一手具有用工主体资格的承包人是谁，其通常接受组织或自然人的实际管理，由组织或自然人直接支付劳务费用；承包人也同样不清楚劳动者是谁，是否实际为其承包业务提供了劳务。即在这种完全缺乏双方合意的情形下，直接认定二者之间存在劳动关系，不符合实事求是原则。

2. 如果认定承包人与劳动者之间存在劳动关系，那么将由承包人对劳动者承担劳动法上的权利义务，而实际雇佣劳动者并承担管理职能的组织或自然人反而不需要承担任何法律责任。这种做法显然不符合公平原则，会促使组织或自然人逃避相应法律责任，导致产生一系列无法解决的现实难题：劳动者会要求与承包人签订书面劳动合同、为其办理社会保险等。

3. 根据原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，在建筑施工、矿工企业等用人单位将工程（业务）或经营权业务发包给不具备用工主体资格的组织或自然人时，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。该“用工主体责任”并非是确认双方存在劳动关系，而是对劳动者特殊保护的一种替代责任，其语义内涵为“工商保险责任”。这是国家为了保护不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者在因工受伤时能享受到和劳动关系下的劳动者同等工伤保险待遇而特别规定的一种替代责任。因此，不能因果倒置，因为承包人对劳动者承担工商保险责任而倒推出承包人与劳动者之间存在事实劳动关系这一错误结论。

本案中，杨小某不是某路公司招录的，未与某路公司协商确定工资标准，某路公司亦未向杨小某发放工资，可见，杨小某与某路公司就提供劳务和支付报酬未达成合意，也就不存在建立劳动关系的合意，故本案不能认定双方存在劳动关系。