犯非法利用信息网络罪一案

律师观点分析

【案情简述】
2019年 5月，汪某与张某 (均已判刑) 合伙购买电脑、手机等设备，先后雇请张xx、叶某、夏某丽、郑某珠、梅某 (均已判刑 ) 和黄xx、邱某 (均批捕在逃)等人，在张某妻子叶大双位于湖北省钟祥市某镇某村的家中，通过利用信息网络设立微信群组，发布虚假投资信息等手段从事违法犯罪活动。因获利不多，2019 年 8 月，汪某张某、张xx、叶某、夏某丽等人重新购置了大量手机、电脑等物品后转移至随州市城区Q小区xx室，陆续邀约范某辉朱某建(均已判刑)等人从事违法犯罪活动。2020 年 4 月底 5 月初，又通过成员邀约、网站招聘雇请了业务员乐某辉、梅xx、张某伟、易某宏、乔某 (均另案处理) 等人继续利用信息网络实施违法犯罪活动。

汪某、张某等人先后设立“Y交流群”十余组由被告人徐某负责对接虚拟货币平台，将平台下载链接、注册二维码及公民个人信息发给汪某;汪某负责租赁场地及采购设备，并将平台下载链接、注册二维码及公民个人信息等发放给各业务员;朱某茂负责查找虚拟货币资讯、对接平台;张某负责人员管理和招募;夏某丽负责人员培训及指导另下设 4 个小组，分别由张xx、叶某、黄xx、范某辉担任组长。各组组长负责带领组员执行上线分配的任务，安排组员使用手机号注册微信号，在所设立的微信群内按照“话术剧本”以“大神”“专家”的身份引诱客户在虚拟货币平台上投资，其他各组成员则在各微信群内对“专家”进行包装造势，增加“专家”的可信度，从而诱导客户在平台上进行操作、交易。

虚拟货币交易平台通过收取客户交易手续费及与客户对冲的形式从中渔利后，平台提成 10%，剩余渔利资金被告人徐某提成 20%后，由徐某通过“A网”平台将 70%的渔利资金以虚拟货币的形式转到汪某的“A网”平台账户内。该 70%资金在发放业务员工资、业绩提成和日常支出后，剩余部分由汪某、张某和朱某茂三人平分。其中业务员的提成由汪某以虚拟货币形式转到各业务员持有的“A网”平台账户内，各业务员通过将虚拟货币在“A网”平台上卖出提现至本人持有的银行卡或者支付宝账户内获取报酬。

经调取“A网”平台交易流水信息，其中被告人徐某未购买虚拟货币，卖出提现价值人民币 ( 下同 ) 1922129.82 元的虚拟货币。汪某购买了价值 2200 元的虚拟货币，卖出提现价值1340141.84 元的虚拟货币。张某购买了价值 3500 元的虚拟货币，卖出提现价值 1237194.84 元的虚拟货币。朱某茂购买了价值 4185 元的虚拟货币，卖出提现价值 1555279.76 元的虚拟货币。夏某丽购买了价值 4500 元的虚拟货币，卖出提现价值 325458.32 元的虚拟货币。叶某购买了价值 700 元的虚拟货币，卖出提现价值 43240.8 元的虚拟货币。张xx未购买虚拟货币，卖出提现价值 2416.87 元的虚拟货币。范某辉购买了价值 1000 元的虚拟货币，卖出提现价值 8427.88 元的虚拟货币。

2020年 5月 7日，公安民警在随州市城区Q小区xx 室现场将张某、叶某、张xx、范某辉及同案人夏某丽、郑某珠、汪某林、乐某辉、朱某建、梅xx、张某伟、梅某、易某宏、乔某抓获，并现场查扣手机 162 部、电脑硬盘 1 块等物品。

2022 年 3 月 29 日，被告人徐某主动到随州市公安局曾都区分局刑事侦查大队投案2023 年 2月15 日，被告人徐某主动到随州市公安局曾都区分局刑事侦查大队退缴违法所得 70 万元。

【法院观点】
本院认为，被告人徐某伙同他人非法利用信息网络实施违法犯罪活动，情节严重，其行为已构非法利用信息网络罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人徐某在案发后主动到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实，依法应认定为自首。鉴于被告人徐某归案后能积极退缴部分违法所得，庭审中能认罪、悔罪，且自愿认罪认罚，经武汉东湖新技术开发区社区矫正工作管理局调查评估，评估意见被告人徐某话用社区矫正社会危险性较小，对所居住的社区影响一般，故可对被告人徐某从轻处罚并适用缓刑。被告人徐某的辩护人提出的上述辩护意见成立，本院予以采信。
被告人徐某向公安机关退缴违法所得 70 万元系犯罪所得,应予以追缴并上缴国库,未退缴的违法所得 122.212982 万元应继续追缴，上缴国库。

【判决结果】
一、被告人徐某犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元;

二、将公安机关扣押被告人徐某违法所得人民币 70万元予以追缴，由公安机关上缴国库;

三、继续追缴被告人徐某违法所得人民币 122.212982万元，上缴国库。