律师观点分析
上诉人沈阳市于洪区水调歌城XX第一届业主委员会（以下简称“水调歌城XX业委会”）因与被上诉人沈阳XX公司（以下简称“XX公司”）服务合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民初14934号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人水调歌城XX业委会上诉请求：1.撤销一审裁定，指令原审法院继续审理。2.依法判令被上诉人立即撤离园区，移交相关手续。3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、认定事实不清。1.本案是排除妨碍的给付之诉。被上诉人是前期物业，上诉人没有与被上诉人建立合同关系，本案不是合同纠纷。2.上诉人服务权已终止。根据《物业管理条例》第二十六条以及《前期物业服务合同》规定，上诉人经法定程序与辽宁XX公司签订《物业服务合同》，上诉人丧失对案涉园区的服务权。没有理由干涉上诉人内部事务。3.本次诉讼是上诉人根据业主大会决议解聘物业公司后，对妨碍决议执行的侵权行为的告诉，上诉人是法定诉讼主体。4.被上诉人服务权不涉及业主大会选聘、解聘范畴，而是法定终止。二、适用法律错误。1、一审法院认为本次诉讼没有经过双过半业主授权，裁定驳回起诉，错误。因为本案不涉及解聘、选聘物业服务企业，而是上诉人对在执行业主大会决议过程中遇到的不法侵权行为请求法院排除妨碍，应适用《物业管理条例》第二十六条规定。2、本案上诉人起诉的不是业主共同决定的事项，不存在票决的问题，而是上诉人对执行业主大会决议过程中请求排除障碍的具体问题，事由业主委员会是业主大会的执行机构这个法律依据决定的。综上，一审法院驳回上诉人起诉的裁定，事实不清，适用法律错误。
被上诉人XX公司辩称，同意一审法院裁定。
水调歌城XX业委会向一审法院起诉请求：1、判令XX公司退出办公区域；2、停止对E区小区进行服务，并向水调歌城XX业委会移交办公设施和办公用品及相关资料、物品；3、要求XX公司移交与物业有关的相关材料（水调歌城XX业委会庭后提供相关明细）；4、诉讼费用XX公司承担。
一审法院认定事实:XX公司系为沈阳市于洪区水调歌城XX提供前期物业服务的物业公司，并与沈阳XX公司签有《物业服务合同》。
2019年3月3日，水调歌城XX业委会作出《关于水调歌城XX选聘物业服务企业业主大会会议的通知》，通知称经业主委员会研究决定，召开业主大会会议，会议议题：1、表决是否公开招标选聘物业服务企业；2、表决《物业服务企业选聘方案》；会议形式：走票征求意见形式；会议时间：2019年3月18日。业委会将上述通知及附件：《物业服务企业选聘方案》在小区园区内进行了张贴。
2019年4月18日，水调歌城XX业委会作出《第一次业主大会会议决议》、沈阳市于洪区城东湖街道水调歌城XX委员会作出《公开选聘物业服务企业的情况说明》，上述决议及情况说明内容为：2019年3月18日至4月14日，水调歌城XX业委会以“书面征求意见”的方式召开第一次业主大会，通过公开招投标方式选聘物业服务企业和《选聘方案》的确定等事宜征询业主意见。经统计参加本次调查的2244户，总建筑面积24万平方米，本次大会实际发出表决表2244张，同意通过票1392张，占总户数的62%，其业主专有部分面积总和128601.55平方米，占总面积54%，不同意业主票数6张，不同意业主面积614.6平方米，弃权业主票数846张，弃权业主面积110783.85平方米，故已有双二分之一以上的业主同意本次会议决议。水调歌城XX业委会作出的第一次业主大会会议决议在小区园区进行了张贴。
2019年4月20日，水调歌城XX业委会与沈阳XX公司签订《招标代理委托合同书》，通过招标方式选聘了辽宁XX公司，2019年6月18日，水调歌城XX业委会与辽宁XX公司签订《水调歌城XX物业服务委托合同》。
还查明，水调歌城XXE区建筑面积24万平方米，住宅户数2356户。
另查明，2017年5月23日水调歌城XXE区业主大会筹备组将小区业主委员会委员候选人名单进行公示，2017年9月8日，经沈阳市于洪区城东湖街道办事处审查，给予第一届业主委员会备案，任期为2017年9月8日至2022年9月7日。业委会成员为主任王XX等11人。
再查明，水调歌城XXE区部分业主提交请愿书，不同意业委会选聘新物业公司进驻园区。2019年7月24日，城东湖街道办事处就园区部分业主反映的1、近期召开业主大会；2、天阳物业马上撤出园区外围，不要堵在小区门口问题作出处理意见：1、水调歌城XX业主应按规定召开临时业主大会，确定临时大会议题，经公示期满后可召开业主大会。2、对辽宁XX公司我街道无权另其撤出园区外围。
一审法院认为，根据《物业管理条例》规定，业主委员会是业主大会的执行机构，根据业主大会的授权对外代表业主进行民事活动，所产生的法律后果由全体业主承担。本案中，水调歌城XX业委会未能提交有效证据证明业主共同决定或以业主大会形成决定，授权业委会向XX公司主张本次诉讼权利。另外，根据《物业管理条例》第六条、第八条、第十一条、第十二条的相关规定，有关物业管理及涉及共同管理权利的重大事项由园区全体业主共同决定；物业管理区域内全体业主组成业主大会；业主大会会议应当由物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加；业主大会或业主委员会对全体业主负责。水调歌城XX业委会通过书面征求意见形成召开全体业主大会，这种形式更加要求业委会组织召开业主大会程序的精细化、具象化，应当将征求意见书送交每一位业主；无法送达的，应当在物业管理区域内公告。凡需投票表决的，表决意见应由业主本人签名。从而达到全体业主对召开业主大会知情、对大会议题及相关程序知情的效果。现水调歌城XX业委会未提供证据证明投票业主的专有部门面积、未提供书面征求意见的“票面”，不能证明业主大会的会议议题及内容，无法确定业主签名情况及表决情况，从而不能够证明业主大会表决内容已经专有部分占建筑物总面积过半数业主同意或共同决定。
综上，水调歌城XX业委会提供的证据尚不足以证明其已获得案涉小区业主大会的授权或业主共同决定而向XX公司主张权利的主体资格身份且无证据证明业主大会表决内容已经专有部分占建筑物总面积过半数业主同意或共同决定，故现有阶段应完善业主大会并经业主共同决定授权程序后另行提起诉讼。
一审法院裁定：驳回沈阳市于洪区水调歌城XX第一届业主委员会的起诉。案件受理费免于收取。
上诉人二审提交以下新证据：
第一组证据：上诉人诉讼主体资格及诉讼请求权利证据，计2份。
1、于洪区城东湖街道办事处出具的“业主委员会备案通知书”.对“水调歌城XXE区第一届业主委员会”的任职期间、人员进行了备案;2、城东湖街道水调歌城XX出具的“于洪区城东湖街道水调歌城业主委员会成员变更情况说明”对两名业主委员会成员进行了调整。证明目的：水调歌城XXE区业主委员会任职时间为2017年9月8日至2022年9月7日。王XX等11人为业委会成员，主任王XX。业主委员会是业主大会的执行机构。该组织对于被上诉人妨碍其履行职务的行为有要求排除妨碍的权利。
第二组证据：《前期物业管理协议》。系被上诉人在入住小区时向业主发放的《入住文件》中第16---20页。该协议最后一句“本协议自签订之日起生效。至业主委员会与其选定的物业管理企业签订《物业管理服务合同》生效之日终止”。证明目的：被上诉人在入驻水调歌城XX时，已经承诺在业委会与其选定的物业管理企业签订合同生效日服务终止。该条款约定的事项符合《物业管理条例》第二十六条规定。被上诉人在所附条件成立时应当履行承诺，主动向上诉人移交管理权。
第三组证据：水调歌城业主委员会召开业主大会的相关文件。计6份。
1、《关于水调歌城XX选聘物业服务企业业主大会会议的通知》；2、《物业服务企业选聘方案》；3、《沈阳市于洪区水调歌城XX首届业主委员会第一次业主大会会议决议》；4、水调歌城XX居委会对《水调歌城XX业主委员会选聘物业公司投票情况的说明》；5、业主大会选聘物业服务企业的“票样”；6、选票保存在水调歌城XX居委会的“证明”。证明目的：上诉人依法履行职责，并接受社区居民委员会监督。业主大会经过票决作出户数及面积双过半同意的决议，选聘物业服务企业。社区居委会证明业主大会决议有效，社区居委会同意业主委员会采用公开招标方式选聘物业公司，全部选票保存在居委会备查。
第四组证据：有关物业企业招投标相关文件。计8份。
1、上诉人与沈阳XX公司签订的《招标代理委托合同书》；2、沈阳市房产局官网2019年5月15日发布的“水调歌城XXE区”招标公告。3、XX公司作出的《中标人承诺》；4、中标人XX公司《法人营业执照副本》；5、于洪区房产局出具的《中标通知书》；6、于洪区房产局出具的《中标备案回执》；7、于洪区房产局对XX公司《物业服务合同备案证明》；8、上诉人与天阳物业签订的《物业服务合同》。该组证据足以证明上诉人已经执行业主大会决议。经过沈阳市房产局官网网上公告，在水调歌城XX及于洪区房产局指导下，依法完成招标新物业公司的工作。与中标的XX公司签订了《物业服务合同》，并经监管部门于洪区房产局备案。证明目的：上诉人依法依规履行业委会职责，新物业服务合同已经生效。被上诉人应当履行承诺，并依法向上诉人移交物业服务管理权，移交相关资料。
第五组证据：上诉人向被上诉人发出的要求移交资料清单一份，及要求被上诉人撤离的告知函两份。证明目的：被上诉人已知经过业主大会决议，业主委员会与选定的物业公司签订的《物业服务合同》已经生效的事实，应当积极配合交接。
被上诉人XX公司质证称：第一组证据：第一份证据在一审中曾提出，不属于新证据。第二份证据真实性、合法性、关联性有异议。选举、更换业委会成员应由业主共同决定，应由全体业主召开业主大会。故社区出具的情况说明程序违法。反向说明业委会凌驾于业主至上，人员变动不经业主决议。第二组证据：真实性、关联性有异议，该《前期物业管理协议》只有被上诉人的名称，无合同相对方，是未生效合同。第三组证据：第一、二、三、四、五份证据均在一审出示过，不属于新证据。第六份证据真实性、合法性、关联性有异议。如召开业主大会应有证据材料进行辅佐。如社区想证明统计票数真实，应将相关选票供业主及相应利益主体查验，而不是在没有证据情况下，仅在书面文件上进行盖章予以证明。业主是否同意更换物业公司或选聘方案，应由全体业主而非社区决定。第四组证据不属于新证据。第五组证据中告知函在一审出示过，关于清单和第二份告知函真实性、合法性、关联性均有异议，是自行制作，无任何业主签字和盖章，被上诉人也从未收到，与本案无关。
另外，二审中，上诉人提交9名业主委员会委员授权上诉人进行本案诉讼的证明材料。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，关于本案水调歌城XX业委会起诉是否应经过全体业主大会授权的问题。根据上诉人提交的证据，案涉园区经过业主大会合法决议，通过招投标方式选聘新的物业公司。在水调歌城XX业委会于新的物业服务企业签订物业服务合同情况下，水调歌城XX业委会起诉要求XX公司退出园区，系对已生效业主大会决议的履行行为。且本案二审中上诉人水调歌城XX业委会提交了业委会成员授权水调歌城XX业委会起诉的材料，应当认定水调歌城XX业委会具有本案诉权，本案应当予以实体审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：
一、撤销沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民初14934号民事裁定；
二、本案指令沈阳市于洪区人民法院审理。
本裁定为终审裁定。
梁波律师