律师观点分析

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：珠海XX公司。住所地：广东省珠海市横琴新区宝华XX(集中办公区)。

法定代表人:林XX，该公司总经理。

委托诉讼代理人：宋XX，北京市XX律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城XX。

法定代表人：申长雨，该局局长。

再审申请人珠海XX公司（以下简称XX公司）因与被申请人国家知识产权局商标驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2019）京行终4049号行政判决，向本院申请再审。本院于2019年12月10日作出（2019）最高法行申13024号行政裁定，提审本案。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

北京知识产权法院（以下简称一审法院）一审查明，本案涉及第234XXXX7032号“THUMBTACK”商标（以下简称申请商标），于2017年4月7日向原国家工商行政管理总局商标局（以下简称原商标局）申请注册，指定使用的服务为第35类:会计;药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务等。

引证商标为第XXX号“图钉tuding”商标，其注册申请日为2011年2月23日，核定使用的服务为第35类：广告;商业管理辅助;进出口代理;拍卖;替他人推销等。注册商标专用权期限至2022年3月27日。

原国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称原商标评审委员会）作出商评字[2018]第132711号《关于第234XXXX7032号“THUMBTACK”商标驳回复审决定书》（以下简称被诉决定）。该决定认定:申请商标与引证商标构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》(以下简称商标法)第三十条规定的使用在类似服务上的近似商标，故对申请商标的注册申请予以驳回。

一审法院认为，申请商标与引证商标构成使用在类似服务上的近似商标，违反商标法第三十条的规定。据此一审判决驳回XX公司的诉讼请求。

XX公司不服一审判决，向北京市高级人民法院（以下简称二审法院）提出上诉，请求撤销一审判决及被诉决定。二审法院认为，申请商标在复审服务上与引证商标构成使用在类似服务上的近似商标，申请商标的申请注册违反商标法第三十条的规定。据此判决：驳回上诉，维持一审判决。

XX公司向本院申请再审称，引证商标已经被撤销公告，不构成申请商标注册的在先权利障碍。请求本院：撤销一、二审判决及被诉决定，责令国家知识产权局重新作出决定。

XX公司向本院提交了国家知识产权局于2019年10月8日作出的商标撤三字[2019]第212796号《关于第XXX号“图钉tuding”商标撤销复审决定书》。根据该决定的记载，本案引证商标予以撤销，该撤销公告于2019年11月6日刊载在第1670期《商标公告》上。

另查，根据中央机构改革部署，原商标局、原商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。

本院认为，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定：“人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。”本案中，引证商标在二审判决作出前尚为有效的注册商标，且与申请商标在复审服务上构成核定使用在相同或类似服务上的近似商标，原商标评审委员会、一审法院及二审法院依据决定或判决作出时的引证商标权利状态，对申请商标的注册申请予以驳回并无不妥。但在二审判决作出后，引证商标已被撤销并公告，申请商标在复审服务上获准注册的权利障碍已经消失。若仍以二审判决作出时的事实状态为基础去认定申请商标是否应予核准注册，将导致显失公平的结果。据此，应依据新的事实撤销被诉决定和一、二审判决。

综上，依据2013年修正的《中华人民共和国商标法》第三十条、《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第（二）项、第三款，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第七十六条第一款、第七十八条之规定，判决如下：

一、撤销北京市高级人民法院（2019）京行终4049号行政判决；

二、撤销北京知识产权法院（2018）京73行初9387号行政判决；

三、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2018]第132711号《关于第234XXXX7032号“THUMBTACK”商标驳回复审决定书》；

四、国家知识产权局就第234XXXX7032号“THUMBTACK”商标重新作出驳回复审决定。

一审、二审案件受理费各一百元，均由珠海XX公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长　　杜XX

审判员　　张XX

审判员　　吴　蓉

二〇二〇年三月三十日

书记员　　杨XX