根据2010年两高《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款：违法国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。无证经营烟草是非法经营罪，那么借证批发零售烟草，又会如何认定？ 

        刑事判决书（2017）粤0306刑初822号：被告人张某沿用江某的烟草专卖零售许可证购销真烟589条，价值人民币382400元，购销假烟3544条。深圳市宝安区人民法院判决结果显示张某购买价值382400元真烟的行为不构成非法经营罪，不应计入犯罪数额。张某非法经营的犯罪数额仅为购销假烟的价值。 

      《烟草专卖法》第3条和刑法第225条的主要立法目的，在于控制烟草的生产销售，防止未经许可而生产烟草以及销售未经许可生产的烟草。而烟草专卖法和有关刑事法律法规规定的非法经营罪中销售烟草专卖品的行为，主要指无证销售任何烟草制品而无论真假，以及有专卖许可证而销售假烟的行为，因为此两者都严重违反了烟草专卖的制度，破坏了烟草制品专卖市场的准入管理。

        沿用、借用或者租用他人烟草专卖证并在原址用原许可证经销真烟草，并没有违反专卖许可证的实质要求，没有破坏对烟草的专卖制度。在实质上并没有违反许可证的规定和颁发许可证的主旨，没有侵犯规定非法经营罪所欲保护的烟草专卖市场的准入秩序，没有导致假烟进入到市场销售。沿用原烟草专卖许可证经营零售烟草的主体其经营烟草的行为，既没有破坏烟草市场的准入和专卖管理格局，也没有导致国家税款流失和消费者利益的受损，仅仅是变更手续上的瑕疵，并不具有实质的社会危害性。

        2016年7月颁布施行的《烟草专卖许可证管理办法》第41条、42条规定了不得买卖、租借、非法转让许可证以及登记事项发生变更必须进行变更登记。第44条，对于买卖、出租、出借或者以其他形式非法转让烟草专卖许可证的和登记事项发生变更而拒绝变更登记的，也只是规定了暂停专卖业务、进行整顿、直至依法取消专卖资格，并没有规定该类行为应受刑罚处罚。第43条仅规定了未领取烟草专卖许可证擅自从事烟草制品生产经营活动，构成犯罪的，依法移送司法机关追究刑事责任。因此上述案件中，只追究了张某购销假烟行为的刑事责任。

         刑事判决书（2014）南溪刑初字第53号，被告人陈某租用烟草专卖零售许可证经营烟草，在其经营场所查货假冒烟草总价值35000元，其自从租用许可证以来，从烟草专卖局购进香烟并进行销售，总金额约36万。

        南溪法院认为被告人陈某租用他人烟草专卖零售许可证，在烟草专卖部门进货后在指定地点经营，与持证人本人经营没有实质区别，没有扰乱市场秩序，也无损国家税收，不具有严重的社会危害性，且被告人持有他人许可证进行经营，法律及司法解释没有明文规定应以非法经营罪进行定罪处罚；同时在其经营场所查货的假冒香烟价值达不到刑法追究的数额，因此宣告被告人陈某无罪。

        上述两个案例中，被告人沿用、租用他人烟草经营许可证销售真烟的行为均被一审法院认定不构成犯罪。但是在司法实践中也有在一审二审中被认定有罪并判刑的案例。

        被告人王某因非法经营罪于2012年被一审法院判处有期徒刑六年，上诉之后2013年被二审法院驳回上诉、维持原判。王某不服，又向江苏省高院申诉。

        江苏省高级人民法院刑事判决书(2015)苏刑再提字第00001号，认为原审上诉人王某丈夫张某1的父亲张某2持有烟草专卖零售许可证，经营烟草零售业务，王某参与家庭共同经营活动，不属于无证经营，但其为增加配额，扩大货源，借用他人的烟草专卖许可证批发烟草，属于超范围经营，不属于刑法评价的范畴，是行政违法行为，不宜以犯罪论处。因此再审改判王某无罪。

        关于使用他人的烟草专卖证经营真烟草是否构成犯罪，法律以及司法解释并没有明确的规定，司法实践中既有被宣判无罪的，也有被判决构成非法经营罪定罪量刑的。因此急需国家完善法律、两高出具司法解释对此类行为性质的认定作出明确规定。