互联网软件技术公司涉虚拟币投资诈骗案-涉案数额达600万余元，建议量刑四年半，终获缓刑判决

律师观点分析

【案发经过】2021年6月某日，孙某至舟山市公安局普陀分局报案称：2021年5月某日至6月某日期间，其在本区某某街道某某小区XX幢XXX室的家中，被人通过微信联系，介绍其到NAVIO平台购买数字货币—帆船币。其通过手机银行转账的方式购买了价值18万余元的帆船币后，现该平台无法提现，遂至公安机关报案。

2021年7月某日，分局民警在办理舟山市普陀区孙某被诈骗案时，发现重庆某某某网络科技有限公司为诈骗团伙提供服务器服务、搭建App、管理后台，修改数据等用于实施诈骗的行为，涉嫌诈骗罪。

【案情简介】犯罪嫌疑人Z某、C某等人经预谋后，于2021年2月成立重庆XXX网络科技有限公司，从事软件开发工作，由犯罪嫌疑人Z某招揽业务，C某进行日常业务管理，并招募L某某等人为技术骨干，在明知他人利用“NOVIO”、“AC.COIN”等软件实施诈骗犯罪的情况下仍为该软件提供服务器高防、服务器加速、IOS签名等网络技术支持，非法获利人民币80余万元。

2021年5月，Z某经人介绍，从境外诈骗团伙处获取业务、有XXX网络技术公司为一款名为“NOVIO”的虚拟币交易软件提供技术支持，该业务交由C某以及L某某负责，在诈骗活动结束后关停相关服务器及删除IOS签名以消除用户资料信息，共计骗得多名被害人人民币579万余元。

2021年4月，Z某从诈骗团伙处获取业务，由XXX网络技术公司开发一款名为“AC.COIN”的虚拟币交易软件及配套的即时通讯软件和直播软件。软件开发过程中，该诈骗团伙要求在交易软件中发行新的虚拟币，且能够每日自行设置虚拟币价格。L某某、C某某等人通过后台制造虚假交易来控制虚拟币价格，以不断上涨的虚拟币价格诱使被害人充值，并将充值、提现通道完全交由诈骗团伙掌握，帮助诈骗图阿奴或骗取被害人钱款。共计骗得人民币57万余元。

【案件焦点】

辩护人在接受被告人L某某委托时，案件已经进入法院一审审判阶段，由于除了公司两名老板以外，只有L某某一人参与了全部两个平台的项目，两项目造成的被害人损失金额高达600余万元，且检察机关对L某某的罪名指控为诈骗罪，量刑建议为四年半有期徒刑。其余几名被告人均只参与了造成被害人57万余元损失的一个虚拟币软件项目，检察院分别给予三年十个月至三年六个月有期徒刑不等的量刑建议。

1. 1. 由于被告人L某某的行为本质上是为电信网络犯罪活动提供互联网技术支持，那么其罪名定性是否有可能变更为帮助信息网络犯罪活动罪？（由于本案前序诉讼阶段笔者并未参与，也为此项工作增添了不少难度）

2. 2. L某某在检察院建议量刑有期徒刑四年半的情况下，是否最终还能争取到缓刑判决？

【辩护过程】

关于本案的罪名、定性问题：

诈骗罪是指虚构事实、隐瞒真相，骗取财物，并具备非法占有目的的行为；帮助信息网络犯罪活动罪是指明知他人利用信息网络实施犯罪，为其提供技术支持的行为。本案当事人没有直接参与上游犯罪中的诈骗活动，仅仅是为上游虚拟币交易诈骗的活动提供网络技术支持，尤其是涉案数额较高的“NOVIO”交易平台，其仅仅为该公司项目提供了服务器租赁、服务器高防等常态的互联网技术服务，并没有接触该交易平台核心的业务活动，甚至不清楚该平台具体有多少人在入金交易，根据其工作内容的具体性质以及所处的地位，证明L某某确实明知上游犯罪是诈骗的证据显得比较薄弱。辩护人认为，公诉机关直接将其与其他接触核心技术的人员一并以诈骗罪进行指控并不准确；而另一涉案的“AC COIN”交易平台，本身虽然并不是L某某参与的项目，但涉案公司对此平台涉入很深，从平台开发、上线、运行、维护等方面均提供相关技术服务，还会不时为该项目所谓的“客户”提供各种技术问题方面的咨询，在此期间由于工作量很大，该项目团队人员就把L某某拉进来帮忙。其仅在该项目中制作了一个“K线”前端输出优化工具，并未涉及充提功能、虚拟币价格预设、后台数据监测、日常BUG修复等相关服务。辩护人同样认为，关于“AC COIN”交易平台项目，根据其工作的内容、职责的犯罪，所涉的工作内容至少无法确信“客户”是在从事诈骗活动。因此，本案当事人的行为在刑法层面应当认定为帮助信息网络犯罪活动罪还是根据想象竞合犯从一重罪认定为诈骗罪，关键在于行为人对于上游犯罪团伙从事犯罪活动性质的认知程度上，若不能确信是在从事诈骗犯罪活动，仅可以认识到是在从事某种网络犯罪活动的仍应当以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚，而不宜直接适用从一重罪来进行认定。两者的区别在于前者并没有证据能够证明行为人是明知上游人员在从事的是诈骗犯罪仍继续提供帮助。至少在本案中被告人L某某的工作内容所涉及的事实范围，定性为帮助信息网络犯罪活动罪更为适当。关于两罪名的量刑，犯诈骗罪情节数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；犯帮助信息网络犯罪活动罪情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役。通过两罪法定刑的对比不难发现，诈骗罪法定最高刑为无期徒刑，而帮助信息网络犯罪活动罪法定最高刑为三年以下有期徒刑，前罪即使认定为“从犯”应当从轻或者减轻处罚，也比后罪的处罚要重，帮助信息网络犯罪活动罪处罚相对较轻，对当事人更加有利。虽然本案公诉机关已经做出以诈骗罪提起公诉的正式决定，错过了较早的辩护时间点，变更罪名的难度会比较大，但辩护人经过与被告人L某某及其家属沟通，达成了共识，辩护的目标设定为尽量争取缓刑判决，实际难度也不小，毕竟检察院已经正式作出了四年六个月有期徒刑的量刑建议。法院最终采纳了辩护人对于量刑部分的意见，充分保障了被告人的合法权益。

关于本案被告L某某能否争取宣告缓刑的问题：

本案中辩护人采用“以攻代守”的辩护策略，根据对卷宗地掌握和研究，从被告人L某某本身具备的计算机专业技术性质出发，结合其在涉案的两个虚拟币交易平台项目中具体提供的服务内容逐一进行分析，对于上游犯罪的认知方面，除了诈骗外还存在哪些其他违法犯罪活动的可能性，进行了一一论证和说理。同时向合议庭提交了辩护人曾经办理过的一例相似度极高的案例裁判文书，以案件被告人L某某的行为特征结合司法实践进一步设法说服合议庭。最终法院虽然没有针对L某某罪名变更的辩护意见有过多回应，但却采纳了辩护人对其宣告缓刑的量刑意见。

法院阶段可否进一步减刑的问题：

经辩护人了解，审查起诉阶段检察院认罪认罚建议量刑为四年有期徒刑，L某某因人为缓刑无望并未签署认罪认罚具结书，不具备这项从宽情节，检察院遂将量刑建议调整至四年六个月有期徒刑。在这种情况下法院阶段还能不能在检察院的量刑基础上进一步减刑并且争取缓刑？本案确实存在较大难度，在本案一审审理的过程当中，甚至在开庭前，审判长曾多次表示由于疫情的缘故，看守所目前无法收监（案件刑拘阶段由于数额并没查证到很高，检察院对于部分嫌疑人做出了不批捕的决定，涉及的几名嫌疑人办理了取保候审，本以为取保候审后就不会再进去了，没想到案件随着公安机关侦查发生了很大的变化，数额一路来到600余万），表达出了很明显的无法判处缓刑的信号。可如果在法院阶段增加从轻、减轻的量刑情节，仍然有机会在检察院量刑建议的基础上进一步从轻处罚，减轻量刑，甚至最终争取到缓刑判决。

【案件处理结果】被告人在辩护律师及其亲属的帮助下，将自己的违法所得退赔给了法院，由法院发还被害人，最终法院虽然未对罪名变更的辩护意见作出详细的回应，仍以犯诈骗罪对所有被告人进行定罪，但是却采纳了辩护人对被告人宣告缓刑的量刑意见，法院以被告人L某某犯诈骗罪判处有期徒刑三年缓刑五年。

【对电信网络诈骗的一点感触】写在最后，电信网络诈骗导致被害人血汗钱付诸东流，按照现实的情况确实很难追回，即便是抓到了嫌疑人，能够挽回损失也是比较困难。在实践办理此类案件当中，笔者基本都会选择在合适的时间节点率先与被害人取得联系接洽退赔挽损事宜。笔者认为在此类案件当中辩护律师是应当起到一定作用的，可以积极推动促进嫌疑人或者被告人家属代为赔偿被害人的损失（当事人基本没有退赔能力），从而争取当事人可以获得法律上的从宽处理，这样既能有效挽回被害人损失资金，又能为当事人争取一个合理合法的从轻处理结果，相信这样的结果即便是被害人也是喜闻乐见的。

附相关法律法规：

《刑法》第二百八十五条 【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

【帮助信息网络犯罪活动罪】明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。