（侵犯知识产权）销售假冒注册商标的商品数额百余万元，成功取保候审后获缓刑判决

律师观点分析

案件名称：杨某某销售假冒注册商标的商品案

办案机关：上海市公安局长宁分局

主要案情：2021年6月某日，上海市公安局长宁分局经侦支队接群众报案，其在“快X”平台的某声称“始X鸟户外服饰”的店铺内购买了一件该品牌内衣套装，价格是180元，收到该品牌内衣套装后，发现产品质量粗糙，怀疑自己买到了假货，怀疑该平台店铺销售的都是假冒注册商标的商品。遂即向公安机关报案。

公安机关经依法侦查后指控，2020年9月至2021年6月杨某某在“快X”平台经营了一家名叫“始X鸟户外服饰X”的店铺，对外销售假冒始X鸟公司注册商标的商品，其同时也通过微信朋友圈对外销售上述假冒注册商标的商品。

经司法审计：2020年9月至案发，杨某某在相关网络平台以及微信朋友圈累计共销售假冒注册商标的商品共计人民币106万余元，系销售假冒注册商标的商品情节特别严重的法定情形。

【控辩交锋】

（一）控辩双方争议焦点

1. 1.当事人的行为跨越《刑法修正案十一》实施前后，在本罪法定刑在刑法修订后有所加重的情况下，能否为当事人在量刑方面争取到更大的空间？

2. 2.当事人是否有争取取保候审的机会？

3. 3.当事人能否争取缓刑判决？

（二）控方意见

销售假冒注册商标的商品罪，是指明知是假冒注册商标的商品，而予以销售，达到刑法规定立案追诉标准的行为。侦查机关依法聘请相关机构对当事人所销售的物品进行了鉴定，确定系假冒注册商标的商品，因其行为截至2021年3月21日《刑法修正案十一》实施之后仍在持续进行，侦查机关认为当事人的量刑应当比照1998年最高检《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》相关规定进行适用，即当事人的法定刑应当适用修订后的刑法，也就是较重的量刑规定；鉴于当事人销售涉案物品的数额以及违法所得均已达到“数额巨大以及特别严重情节”，故法定刑会在三年以上十年以下有期徒刑的范围内，侦查机关认为当事人涉案情节特别严重，不宜变更强制措施为取保候审，拟对其提请检察院批准逮捕。

经初步调查，侦查机关认定当事人在两个平台销售假冒注册商标的商品销售额为80余万元（提起公诉时已调查认定百余万元），其中自己刷单金额7万余元已扣除。

关于量刑，即便按照刑事拘留期间公安机关调查得出的销售数额80余万元，当事人以销售假冒注册商标的商品罪定罪量刑的话，也已属“数额巨大或者有其他特别严重情节”的法定刑量刑范围内，根据《刑法修正案十一》做出的修改，其量刑会在三年以上十年以下有期徒刑范围内确定。

（三）辩护思路

本案当事人销售的假冒注册商标的商品数额虽然已经超过法定的加重处罚情节标准，但因销售行为又跨越《刑法修正案十一》实施前后，根据相关文件的规定应当适用新法的法定刑，这样以来当事人的法定量刑范围由原先的七年以下有期徒刑，提高到了十年以下有期徒刑，显然对其更为不利。虽然相关文件有表述在此类情况下：“应当适用修订后的新法，如修订后的新法量刑重于旧法的，公诉机关在提起公诉时应当提出酌情从轻处理的意见。”但这一概念相对模糊地表述在实务操作中会存在诸多不确定性，整体仍可能无法避免当事人被重判。因此，争取司法解释中这一酌情予以考量的量刑空间就显得尤为重要。故辩护人将其做为辩护工作的重点之一。

本案当中另一个关键点就是违法所得的退赔数额以及退赔时间，由于本案涉案的销售数额较高，若要在现有框架内为当事人争取到最为有利的结果，需要与办案单位进行沟通，在积极消除危害后果与量刑之间寻求一个可以使二者达到平衡的点。

（四）辩护过程

关于刑法溯及力的问题：

辩护人介入本案后，会见当事人了解案件情况，并与本案办案人员多次沟通。案件在公安机关移送报捕后进入至检察院审查批捕阶段，辩护人向检察机关提出了对当事人不予批捕的律师意见，虽然当事人销售假冒注册商标的商品这一行为跨越了《刑法修正案十一》实施的前后，且属情节特别严重的量刑情节，但当事人的销售数据大部分是在《刑法修正案十一》实施之前，之后仅两个月左右就案发被捕，辩护人经过审核卷宗材料发现当事人在新法实施后的销售数额单独并未达到刑事追诉的标准，根据相关司法解释的规定：“在新法修订后实施的行为未达到刑事追诉的标准，若新法量刑较重就应当适用旧法的规定。”加之其从事本案所涉违法犯罪活动，主要因家庭生活经济压力巨大，其近亲属多人罹患癌症等严重疾病，须长期用药治疗，违法所得也确实主要用于生活开销以及家庭成员治病就医，社会危害性非常有限。同时，当事人及其家属均表示愿意尽其所能退赔违法所得，以弥补当事人造成的危害后果。希望检察机关能够综合考虑辩护人的相关意见对当事人作出不予批捕的决定。

检察机关在听取了当事人和辩护人的意见后，对案件进行了审查，并要求当事人退赔了一定数额的违法所得后，采纳了辩护人的律师意见，做出了对当事人不予批捕的决定。

关于当事人能否争取缓刑的问题：

当事人虽然经检察院不批准逮捕，强制措施变更为取保候审，但对于争取缓刑而言，仍有很大的不确定性，由于销售数额巨大，可能会对法院最终的量刑考量产生不利因素。在案件经检察机关起诉至法院后（检察院阶段已做认罪认罚，建议量刑为三年可以适用缓刑），辩护人与承办法官进行多轮沟通，除在上述刑法修正案实施前后的销售数额等方面提出相关律师意见外，同时转达了当事人及其家属对于可以尽力弥补相关损失，如有不足之处会想办法继续进行退赔的意愿。结合其家庭情况以及其居住地具备缓刑考验的相关条件，希望法院可以酌情考虑采纳控辩双方的量刑建议和意见，对当事人适用缓刑。

【承办结果】

检察机关以销售假冒注册商标的商品罪，情节特别严重对当事人提起公诉，建议量刑有期徒刑三年，可以适用缓刑；经过一审法院庭审，合议庭休庭进行集体评议，最终采纳了辩护人的相关意见和建议，法院以当事人犯销售假冒注册商标的商品罪，情节特别严重，判处其有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二十五万元。辩护人圆满完成当事人及家属的委托，依法保障了当事人的合法权益。

【办案心得】

我国一直致力于加强知识产权保护宣传教育，增强全社会尊重和保护知识产权的意识。在侵犯知识产权案件当中，侵犯商标权属于比较常见的种类。很多当事人系电商平台的商户，自身法律意识较为淡薄，并不清楚自己的行为可能构成犯罪。律师虽然需要积极维护当事人的合法权益，但是仍然希望广大电商从业人士积极学习法律法规知识，以免不慎触犯相关法律甚至被追究刑事责任。

附相关法律法规：

《刑法》第二百一十四条【销售假冒注册商标的商品罪】销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

1998年12月2日最高检《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》：（二）对于开始于1997年9月30日以前，继续到1997年10月1日以后的连续犯罪、或者在1997年10月1日前后分别实施同种类数罪，其中罪名、构成要件、情节以及法定刑均没有变化的，应当使用修订刑法，一并进行追诉，但是修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，在提起公诉时应当提出酌情从轻处理意见。