律师观点分析

上诉人XX公司（以下简称XX公司）因与被上诉人黄XX、原审第三人XX公司（以下简称XX公司）劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2019）京0113民初13565号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
XX公司上诉请求：撤销一审判决，审查双方诉争的劳务派遣合同是否有效，审查XX公司内部管理规定的合法性，依法改判或发回重审；本案一、二审诉讼费由黄XX承担。事实与理由：一审判决对XX公司、黄XX、XX公司三方之间存在的劳动关系及劳务派遣关系未予合法认定，违法判决。XXX公司与黄XX之间的劳务派遣关系真实合法，XX公司向黄XX发放录取通知书，根据录取通知书要求“黄XX应于48小时内确认并回复，过期失效”，但XX公司在有效期内并未得到黄XX的确认，此后黄XX又告知需要通过第三方以劳务派遣的方式才能在XX公司就职，第三方信息及联系方式均由黄XX提供，经与第三方多次沟通确认，在见到黄XX与XX公司的劳动合同后，XX公司才与XX公司签订相关劳务派遣协议并合法履约。2.黄XX因工作质量不达标被退回XX公司的行为合法，根据XX公司与XX公司之间的劳务派遣协议约定，甲方有权利就违反甲方劳动纪律、规章制服和工作定额任务管理的劳务人员退回第三人。黄XX在年终绩效考核过程中成绩不合格，不具备甲方需求的专业技能，故XX公司将其退回劳务派遣公司符合劳务派遣协议约定，行为合法。3.黄XX主张的全年奖，根据XX公司与XX公司的劳务派遣协议中关于劳务报酬的约定，全年奖为基数，并非确数，全年奖发放原则以公司内部人力资源管理相关规定为准。在XX公司《绩效考核管理规定》中明确说明，考核结果对应奖金分配，不同的考核结果对应不同的奖金分配比例，等级为不合格的人员绩效奖励为0。综上，请求二审法院予以纠正。
黄XX辩称，同意一审判决，不同意XX公司的上诉请求和事实理由。
XX公司经本院传唤未到庭，提交书面意见述称，同意一审判决，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，不同意XX公司的上诉请求。
黄XX向一审法院起诉请求：1.确认自2017年10月17日至2018年12月14日黄XX与XX公司存在劳动关系；2.确认XX公司于2018年12月14日出具的“关于解除劳务派遣协议的通知”违法，并支付黄XX违法解除劳动合同赔偿金75900元;XXX公司支付2个月月薪的全年奖金50600元；XXX公司支付2017年10月17日至2018年12月14日期间未休年休假工资11632元（一审审理中，黄XX撤回了该项诉讼请求）；XXX公司支付期权补偿即按照25300元月薪支付自2017年10月17日至2018年12月14日期间工资差额36862元；6.支付黄XX因工出差的差旅费265元（一审审理中，黄XX变更该项请求的金额为91元）。
一审法院经审理认定事实如下：黄XX于2018年2月20日向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称顺义仲裁委）提出仲裁申请，要求：确认自2017年10月17日至2018年12月14日与XX公司存在劳动关系；确认2018年12月14日违法解除劳动关系，XX公司支付违法解除劳动合同赔偿金75900元、全年奖金50600元、未按时支付全年奖金25%赔偿金12650元、2017年10月17日至2018年12月14日未休年假工资11632元、期权补偿36862元、因公出差差旅费265元。2019年4月29日，顺义仲裁委作出的京顺劳人仲字[2019]第1965号裁决书裁决驳回黄XX全部仲裁请求。XX公司未提起诉讼。黄XX不服仲裁裁决，持诉称理由及请求诉至一审法院。
对于提供实际劳动的时间，双方均认可黄XX于2017年10月17日开始在XX公司研发部工作，一直工作到2018年12月14日。
对于双方之间的关系，黄XX主张双方为劳动关系，XX公司向其发出录用通知书后，因无法为其办理工作居住证，故XX公司提出其可以劳务派遣公司派遣的方式入职。为证明其主张，黄XX提交了如下证据：
1.录用通知书。该通知书由XX公司人力资源部于2017年9月8日作出，内容如下：“尊敬的黄XX先生：欢迎您加入XX公司。以下是有关聘用的详细说明…入职时间：2017年10月09日，录用部门/工作地点/职务/汇报对象：研发部/北京/高级软件工程师/研发总监，薪酬福利：基本月薪22667元年度目标奖金基数半年奖1个月的月薪，全年奖2个月的月薪，福利包括五险一金/工作居住证/期权奖励（三年共计12W）。注：…3）目标奖金金额会与公司、部门以及个人业绩表现相关联，实际奖金的具体计算和发放按公司相关办法/方案执行。公司有权依法对所有的奖金计划做出调整，并享有最终解释权。劳动合同我们将在您入职的第一个月内与您签订《劳动合同》及其他入职所需法律文件；您的试用期为6个月，合同期为3年。”
2.薪酬结构选择表。内容显示黄XX选择了薪酬方案二，即15薪，基本月薪2.27W，半年奖2.27W*1，全年奖2.27W*2，期权（三年）12W，员工签字处有黄XX签字和XX公司公章。
3.合同审批表。显示XX公司于2017年11月14日审核通过了合同内容为“黄XX劳务派遣协议”，签约单位为“XX公司”的合同。
4.劳务派遣协议。该协议签订日期为2017年11月17日，协议显示劳务输入单位（甲方）为XX公司，劳务派遣公司（乙方）为XX公司，双方约定乙方按照甲方要求从2017年10月17日起派遣1名劳务人员（黄XX）到甲方工作，甲方安排劳务人员从事软件工程师岗位的具体工作，派遣期三年，试用期三个月；甲方向乙方支付的劳务费用包括：劳务人员的劳务报酬、甲方应承担劳务人员的相关社会保险等费用、甲方应向乙方支付的劳务派遣服务费用、用于劳务人员的一次性费用；劳务人员劳务报酬为税前工资22667元，试用期税前月工资为18133.6元，半年奖基数为一个月工资，全年奖基数为两个月工资；劳务人员的劳务报酬，由乙方提供发放明细，发放期限经甲方确认后，甲方支付给乙方，由乙方直接为派遣劳务人员发放。
5.黄XX与XX公司法定代表人祁X、人事主管陈XX、研发总监张X等人的微信聊天记录。黄XX在与三人的微信聊天中，均提到了其年终奖发放的问题，与祁X、陈XX微信聊天中，提到了薪酬模式变更的问题。
XX公司认可上述证据真实性，主张录用通知书只是通用范本不能作为要约和建立劳动合同的依据；薪酬结构表是与黄XX确定的，但薪酬最终体现在与劳务派遣公司的协议中；合同审批表能够表明其公司在签订派遣协议前进行了评估商定，以确定是否有管理风险；劳务派遣协议签订的前提是黄XX已经于该派遣公司签订了劳动合同；聊天记录也是用工单位对劳务派遣员工进行日常管理。
XX公司主张与黄XX之间为用工关系，因其公司没有为劳动者办理工作居住证的资格，当时已告知黄XX无法为其办理工作居住证，黄XX觉得其公司给的工资高，就提出通过劳务派遣的方式解决。为证明上述主张，XX公司提交了如下证据：
1.黄XX（微信名：安X）与XX公司人事主管陈XX（微信名：陈XX）的聊天记录，聊天记录显示2017年9月4日黄XX向陈XX发送了北京市XX（也是XX公司的法定代表人）的联系方式，陈XX回复“好的，我让我同事跟他联系一下，我们这边之前也有合作过得人力资源公司，也可以对比一下，主要就看那边是否能为部分员工办理，因为其他员工都是走公司统一交，如果单独有人走代理，不知道是否可行。”黄XX回复“我等你消息”。2017年9月6日，黄XX向陈XX发送了工作居住证代理方案、劳动合同、代理协议等文件，并告知“这是代理发过来的电子版劳动合同和代理协议”。陈XX回复“收到，你和他沟通一下，我们希望他们能提供增值税专用发票，问问他们的政策和需求。”
2.付款申请单。收款单位为XX公司，项目名称为黄XX劳务派遣11月，付款项目摘要为11月五险一金相关费用以及2017年11月至2018年11月工作居住证服务费。
3.劳动合同。该合同由XX公司（甲方）与黄XX（乙方）于2017年11月17日签订，约定合同期限为2017年10月17日至2020年10月16日，乙方工作岗位为软件工程师，月工资为22667元，半年奖基数为一个月工资，全年奖基数为两个月工资。
黄XX称无法核实聊天记录的真实性，主张是XX公司为了让自己入职才提出通过劳务派遣方式解决工作居住证的问题；认可付款申请单的真实性认可；认可劳动合同的真实性，但主张2017年10月17日入职XX公司时双方已经形成劳动关系，之后又与XX公司签订劳动合同，同时存在两个劳动关系，不符合法律规定。
XX公司认可与XX公司签订了劳务派遣协议，但只是为了给黄XX挂靠工作居住证，当时黄XX和XX公司都找其咨询过该问题，经与黄XX、XX公司沟通，双方最后确定以劳务派遣的形式挂靠工作居住证。
对于双方关系的解除，黄XX主张XX公司违法与其解除劳动关系，并提交《关于解除劳务派遣协议的通知》（以下简称《通知》）予以证明。该《通知》由XX公司2018年12月14日作出，内容如下：“XX公司：贵公司于2017年10月17日派遣至我公司的1名劳务人员（姓名：黄XX，身份证号…）现因其严重违反我公司工作定额任务管理要求，根据《劳务派遣协议》中第五条第（二）款第三项“严重违反甲方劳动纪律、规章制度和工作定额任务管理”，现正式通知贵司，并在三日后将此劳务人员退回贵公司；同时，贵我双方签订的劳务派遣协议自其从我司离职时终止。特此通知。”黄XX称上述《通知》没有给其发过，当时是XX公司口头通知其考核结果不合格并将其辞退，XX公司称会将其年终奖和工资转账给派遣单位，但只转了工资，没有转年终奖。XX公司认可《通知》的真实性，认可2018年12月14日将黄XX退回XX公司，至于退回之后，黄XX与XX公司之间的劳动合同如何履行与其公司无关。XX公司称收到《通知》后，就通过邮件方式与XX公司联系，要求XX公司提供解除的依据，但XX公司一直未回复。
XX公司主张将黄XX退回XX公司是因其年度考核不合格，考核结果作出后，其公司已经告知黄XX，因其考核不合格，直接淘汰，并提交如下证据予以证明：
1.电子邮件。电子邮件显示2018年6月15日，XX公司向黄XX邮箱发送了“月度绩效考核表”、“员工互评表”（征求意见稿），请黄XX提出意见。黄XX在2018年6月18日提出了相应建议。2018年12月12日，XX公司向黄XX邮箱发送了《绩效考核管理规定》，告知该规定当日生效。2018年12月13日，XX公司向黄XX发送关于开展2018年年度绩效考核的通知，告知2018年年度绩效考核于当日开始，研发部门互评表格应于当日18时前提交。
2.《绩效考核管理规定》。显示该规定初稿时间为2018年11月18日初稿，定稿时间为2018年12月8日。该规定第二条适用范围规定“适用于公司所有在职员工，适用于公司半年度和年度考核。”第五条考核用途（二）规定“年度考核不合格的员工进行待岗处理或者淘汰。”（三）规定“在半年度和年度奖金分配时，不同的考核结果对应不同的奖金分配比例。第二十条规定”在6月30日前离职的员工，不参与半年度的考核；在12月31日前离职的员工，不参与当年的年度考核…。”
3.年度绩效考核表及年度考核结果。其中，考核人林X为黄XX打分26分，考核人褚XX为黄XX打分58.5分，考核人黄XX为黄XX打分97.3分，考核人张X为黄XX打分30分。考核结果作出日期为2018年12月15日，显示黄XX最终得分44.25分，排名最后。
黄XX称2018年6月15日发送的电子邮件内容是员工考核表和互评表，不是规章制度；认可《绩效考核管理规定》的真实性，但主张该规定未经民主程序讨论、发布程序违法，该规定适用范围明确为公司员工，但XX公司却说黄XX是劳务派遣，相互矛盾，另外，该规定没有提到年终奖金分配的问题，且生效日期为2018年12月12日，因XX公司称该规定不溯及既往，故根据黄XX入职时的约定，工作满一年即2018年10月就发年终奖，XX公司不能以2018年12月发布的规定取消本应在2018年10月发给黄XX的年终奖。黄XX不认可年度绩效考核表及年度考核结果。
对于全年奖，黄XX称XX公司在其录用通知书、薪酬结构选择表、劳务派遣协议中均已载明全年奖为2个月月薪，没有附加条件，工作满六个月发放半年奖，工作满12个月发放全年奖，其至2018年10月工作满一年，XX公司应在次月向其发放全年奖。为证明其主张，黄XX提交了与XX公司法定代表人祁X、人事主管陈XX、研发总监张X的微信聊天记录。其中，与陈XX的聊天记录显示，2018年10月18日，黄XX询问“丁X，按合同11月该发年终奖，下个月年终奖可以正常发放吗？”XX，您有空帮我核实一可以吗？”陈XX回复“抱歉一直在忙活，年终奖和半年奖一样随当月工资，11月15号”，2018年11月16日，张XX回复黄XX“抱歉安保，刚才张X问我了，最近事情多忘记给你说了，之前和你说的时候有所疏忽，年终奖涉及年度考核及财务核算，应该是工作满12个月后，下一次发薪发放，和调薪那个发放时间同步，即第十三次发薪。”与张X的聊天记录显示，2018年12月7日，黄XX询问“张X，丁X说年终奖在第十三次发薪同步发放，涉及年度考核，我想跟你了解下我的年度考核的情况。”张X回复“考核还没做，我问了下规定近期会发布执行。”黄XX询问“那这会影响到年终奖发放时间吗？我还等着发年终奖给孩子交早教班的学费呢。”张X回复“具体得看考核方案吧，我现在也确定不了。”2018年12月13日，黄XX询问“按合同11月该给我发年终奖，拖着不发，到这个时候给我来这套路，过河拆桥。”张X回复“下午已经给那边转过去了。”
XX公司认可上述微信聊天记录的真实性，称《绩效考核管理规定》发布之前，是按照入职满半年，在次月发放半年奖，不根据考核结果，但其公司一直没有发放全年奖，《绩效考核管理规定》在2018年12月12日实施之后，就按照自然年度并根据考核结果发放全年奖。
对于期权损失，黄XX主张入职时约定工资标准为月薪22667元，另有3年共计12万元的期权奖励，后因双方就期权奖励未达成协议，XX公司法人口头答应通过提高月薪至25300元的方式弥补期权损失。XX公司认可双方当时约定黄XX月工资标准为22677元，工作满三年有12万元的公司股份，双方并未就提高月薪补偿期权事宜达成过一致。
对于差旅费，XX公司称黄XX提交的差旅费有91元符合报销规定，黄XX同意按照91元主张差旅费。
另查，黄XX离职前12个月的月应发平均工资为24397元。黄XX的社保及工资由北京XX公司（以下简称XX公司）负责代发代缴，XX公司称XX公司与其公司为关联公司，由XX公司对外签订协议后安排关联公司XX公司负责代发工资、缴纳社保、办理工作居住证。
一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
对于双方是否存在劳动关系，根据查明的事实，XX公司向黄XX发出录用通知书，为黄XX提供工作岗位、与黄XX确定工资标准及薪酬模式，对黄XX进行管理、考核，黄XX的工资实际也由XX公司发放，双方之间符合劳动关系的全部特征及要件。XX公司虽以其公司与XX公司签订有派遣协议、黄XX与XX公司签订有劳动合同为由，主张与黄XX是劳务派遣关系，但无论是XX公司、黄XX还是XX公司，三方的陈述均表明劳务派遣的目的均是为了解决黄XX的工作居住证问题，显然，三方之间虽具备劳务派遣的形式，但并不符合劳务派遣的实质，故一审法院认为，黄XX与XX公司之间并非劳务关系，而是劳动关系。结合黄XX为XX公司提供劳动的期间，一审法院对黄XX要求确认自2017年10月17日至2018年12月14日与XX公司存在劳动关系的请求，予以支持。
对于黄XX主张的违法解除劳动合同赔偿金，在一审法院已确认XX公司与黄XX系劳动关系的情况下，XX公司以黄XX年度考核不合格为由，告知其被末位淘汰，并退回XX公司，系与黄XX解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。XX公司以黄XX考核不合格为由直接与其解除劳动关系，显然不符合法律规定。故XX公司应支付黄XX违法解除劳动关系赔偿金，具体数额以一审法院核算为准。
对于黄XX主张的全年奖，XX公司向黄XX发出的录用通知书以及XX公司与XX公司签订的劳务派遣协议均显示，黄XX半年奖为一个月工资、全年奖为两个月工资，XX公司人事主管陈XX在微信聊天记录中也表示以入职时间满半年、满一年作为计算半年奖和全年奖的时间节点，XX公司亦认可2018年12月12日《绩效考核管理规定》出台之前，根据员工入职时间发放半年奖。黄XX2017年10月17日入职XX公司，至2018年10月16日入职满一年，根据入职时的约定，XX公司应在黄XX工作满一年后向其发放全年奖。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。XX公司虽主张2018年12月12日实施《绩效考核管理规定》，应依此规定按照自然年度并结合考核结果确定全年奖的发放，但XX公司未举证该规定系经过民主讨论程序制定，该规定亦未明确全年奖发放的具体标准，对于员工绩效考核的内容及标准设定也存在较大的主观性，且该规定在黄XX工作满一年即应获发全年奖之后出台，与黄XX入职时关于全年奖发放的约定亦不相符，故一审法院认为，XX公司依《绩效考核管理规定》不发放黄XX全年奖，依据不足。XX公司应按照《绩效考核管理规定》出台之前与黄XX关于薪酬模式的约定向其发放全年奖，具体数额以一审法院核算为准。
对于期权补偿，根据查明的事实，黄XX入职时选择的薪酬模式为基本月薪、半年奖、全年奖加期权（三年），在黄XX未提交证据证明XX公司同意将期权数额折算计入工资自入职起予以补差的情况下，黄XX要求XX公司支付期权损失的差额，依据不足，一审法院不予支持。
对于差旅费，XX公司认可黄XX提交的差旅费有91元符合报销规定，故对黄XX要求XX公司支付差旅费91元的请求，一审法院予以支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第七条、第四十条、第四十八条、第八十七条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、黄XX与XX公司自2017年10月17日至2018年12月14日存在劳动关系；二、XX公司支付黄XX违法解除劳动关系赔偿金73191元，于判决生效之日起七日内执行；三、XX公司支付黄XX全年奖45334元，于判决生效之日起七日内执行；四、XX公司支付黄XX差旅费91元，于判决生效之日起七日内执行；五、驳回黄XX的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。结合当事人诉辩意见及本院查明事实，本案的争议焦点系XX公司与黄XX之间是否存在劳动关系、XX公司是否构成违法解除劳动关系、XX公司是否应支付黄XX全年奖及差旅费。
就是否存在劳动关系一节。判断劳动者与用人单位之间是否具备劳动关系，在双方存在争议且无书面劳动合同确认情形下，通常从以下方面进行综合认定，即：用人单位和劳动者是否符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分。XX公司上诉主张其与黄XX之间不存在劳动关系，对此本院认为，XX公司与黄XX均符合建立劳动关系的主体资格，XX公司向黄XX发出录用通知书，为其提供工作岗位，双方协商确定工资标准及薪酬模式，XX公司对黄XX进行管理及考核，公司规章制度适用于黄XX，黄XX的工资实际上系由XX公司进行发放，黄XX提供的劳动亦系XX公司的业务组成部分。故，XX公司与黄XX之间符合建立劳动关系的全部特征及要件。XX公司虽上诉称双方系劳务派遣关系，但三方均表明XX公司与XX公司之间签订有劳务派遣协议、XX公司与黄XX签订有劳动合同之目的系为解决黄XX工作居住证问题，一审法院认定三方具备劳务派遣形式但不符合劳务派遣实质，进而认定XX公司与黄XX之间存在劳动关系，并无不当，本院予以维持。
就是否构成违法解除一节。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；……”XX公司上诉主张黄XX工作质量不达标，在年终绩效考核过程中成绩不合格，不具备XX公司需求的专业技能，对此本院认为，XX公司在认定黄XX无法胜任工作的情形下，并未履行提前三十日以书面形式通知或额外支付一个月工资的义务，现XX公司以此为由主张解除劳动关系合法，不符合法律规定，构成违法解除劳动关系，一审法院认定XX公司应支付违法解除劳动合同赔偿金，并无不当，本院予以维持。
就是否应发放全年奖及差旅费一节。XX公司上诉主张关于全年奖的发放应以公司内部人力资源管理相关规定为准，《绩效考核管理规定》中明确说明考核结果对应奖金分配，等级为不合格的人员绩效奖励为0，对此本院认为，XX公司与黄XX在入职时就全年奖一项存在约定，XX公司应在黄XX工作满一年后发放全年奖，XX公司虽主张于2018年12月12日实施《绩效考核管理规定》，但其未能提交充分有效证据证明该规定系经过民主程序制定，且该规定亦未能明确全年奖发放具体标准，对员工绩效考核内容及标准设定的主观性亦较强，且该规定系在黄XX依约满足全年奖发放条件后出台，故一审法院认定XX公司依据《绩效考核管理规定》不予发放全年奖系依据不足，XX公司应支付全年奖，并无不当，本院予以维持。另，因XX公司认可黄XX提交的差旅费有部分符合报销规定，黄XX亦予认可，一审法院处理并无不当，本院予以维持。
综上所述，XX公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由XX公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。