律师视角|商榷：论两高《贪污贿赂解释（二）》第八条规范或有缺陷与修正路径探讨

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摘要

2026年4月10日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》（法释〔2026〕6号，以下简称《解释（二）》），首次明确规定非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪等四类民企犯罪的定罪量刑标准，分别参照受贿罪、贪污罪等公职人员犯罪标准执行。《解释（二）》第八条的出台，是我国加大民营企业内部腐败打击力度的重要信号，体现了最高司法机关对优化营商环境、平等保护各类市场主体的政策关切，这一政策导向值得肯定。但是，政策的善意是否能完全替代规范的法理，这值得商榷。将非公职务犯罪与公职人员犯罪适用完全相同的量刑标准，在法教义学层面难以自圆其说——笔者认为，贪污贿赂犯罪侵犯的是国家公权力的廉洁性、公信力及公共法益，而非国家工作人员犯罪侵犯的则是企业财产权及市场经济秩序，二者在法益保护目的、社会危害性程度、法定刑配置逻辑上存在根本差异。贪污贿赂犯罪具有更高的社会危害性，这是刑法评价无法回避的事实。

这一“国民同罪同罚”的规则设计，形式上实现了对不同所有制企业的平等保护，却在实质上混淆了两种性质迥异的法益侵害类型。强行“参照”执行，不仅可能导致罪刑失衡，更可能动摇刑法分则体系的逻辑基础。真正的平等保护，不是无视差异的“一刀切”，而是“根据差异给予不同对待”。笔者建议，应当在坚持平等保护理念的前提下，构建独立的非公职务犯罪量刑体系，采取“独立入罪标准”与“参照但区分情节”的折中模式，真正实现形式平等与实质正义的统一。

第一章

平等叙事背后的法理隐忧

《解释（二）》最为引人注目的规定当属第八条：“刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第一百六十四条规定的对非国家工作人员行贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪、第二百七十二条规定的挪用资金罪定罪量刑标准分别参照受贿罪、行贿罪（单位行贿罪）、贪污罪、挪用公款罪定罪量刑标准执行”。这一规定被官方和舆论普遍解读为“落实对不同所有制企业依法平等保护”的重要举措，标志着“公私产权刑法保护的全面对标”。

然而，这一看似体现“法律面前人人平等”原则的规定，在刑法教义学层面却面临着深刻的正当性质疑。问题的核心在于：贪污贿赂犯罪与非国家工作人员犯罪，侵害的法益具有根本性差异，二者能否适用相同的数额标准与量刑幅度？

从表面上看，无论是国企高管侵吞国有资产，还是民企高管侵占公司财产，行为类型都是“利用职务便利非法占有本单位财物”，具有结构上的相似性。但刑法对二者进行评价时，所关注的并非仅仅是“占有财物”这一事实本身，而是这一行为所侵害的法益——即刑法所保护的社会利益关系。当法益性质不同时，即便行为外观相似，其违法性与可罚性也难以等量齐观。

本文的核心论点是：《解释（二）》第八条将两类法益性质不同的犯罪强行“参照”适用同一量刑标准，会导致“法益错配”的境地。这一规定虽然服务于平等保护民营经济的政策目标，却在规范层面消解了刑法分则体系的内在逻辑，可能导致两类犯罪在司法适用中的混乱与失衡。本文将以法益理论为分析工具，系统揭示《解释（二）》第八条的规范缺陷，并在此基础上提出修正建议。

第二章

贪污贿赂犯罪与非公职务犯罪的法益差异

2.1

贪污贿赂犯罪的复合法益结构

贪污贿赂犯罪规定于我国刑法分则第八章，其法益侵害具有复合性特征。

第一层次：公职行为的廉洁性与不可收买性。这是贪污贿赂犯罪最核心的法益。所谓“廉洁性”，是指公职人员在执行职务时应当保持清白、不贪不占的品德状态；“不可收买性”则指公职行为不能成为交易对象，不能因私人利益而偏离法定职责。当国家工作人员收受贿赂时，无论其是否实际为行贿人谋取了不正当利益，其公职行为的廉洁性已经受到侵害。这也是为什么受贿罪的成立并不以“为他人谋取利益”的实际实现为要件——承诺或默示即为已足。

第二层次：公共财产所有权。在贪污罪、挪用公款罪等侵占型犯罪中，行为直接侵害的是公共财产权。这里的“公共财产”不仅包括国家机关、国有公司、企业、事业单位直接占有的财产，还包括应纳入国家财政管理的各种资金。与普通财产犯罪不同，贪污行为所侵害的财产具有公共属性，其背后关联着更广泛的公共利益。

第三层次：国家政治信任与治理效能。贪污贿赂犯罪的累积效应，是对国家政治体制合法性的侵蚀。当公职人员普遍腐败时，公众对政府的信任将瓦解，国家治理能力将受到根本性削弱。这一“超个人法益”维度，是普通财产犯罪所不具备的。

2.2

非公职务犯罪的单一法益结构

相比之下，非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪等规定于刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”之中，其法益结构相对单一。

核心法益：企业（单位）的财产权利。职务侵占罪的本质是利用职务便利将本单位财物非法据为己有，侵害的是单位的财产所有权。非国家工作人员受贿罪则是公司、企业人员利用职务便利索取或收受贿赂，侵害的是公司的经营管理秩序和财产利益。挪用资金罪侵害的是单位对资金的占有、使用、收益权能。

次级法益：市场经济竞争秩序。当企业内部腐败行为普遍化时，会扭曲市场资源配置机制，增加交易成本，破坏公平竞争环境。这是将此类犯罪置于“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章的法理依据。

但需要注意的是，非公职务犯罪不涉及“公权力”这一特殊介质。无论是民营企业、外资企业还是其他非公有制经济组织，其管理权源于私法上的所有权或经营权，而非宪法授予的公权力。这意味着：不存在“公职行为廉洁性”这一法益维度；不存在对国家政治信任的侵蚀效应；受侵害的财产属于特定私主体，而非公共财政。

这一根本差异，决定了非公职务犯罪的社会危害性在“质”的层面与贪污贿赂犯罪存在区别。虽然在某些“量”的维度（如涉案金额）上可能相当，但刑法评价难以完全等同视之。

2.3

从法益差异到量刑差异的逻辑链条

刑法理论中，法益不仅是犯罪构成要件的解释指南，更是刑罚轻重设置的正当性依据。法益的重要性越高，对侵害行为的刑罚就越重；法益的复合性越强，量刑时需要考虑的因素就越多。

从这一逻辑出发，贪污贿赂犯罪应当配置比非公职务犯罪更重的法定刑——不是因为“国企员工比民企员工更应该惩罚”，而是因为前者侵害了“公权力廉洁性+公共财产权”的复合法益，后者仅侵害了“私主体财产权”的单一法益。即便行为外观相似，法律评价也应当有所区分。遗憾的是，《解释（二）》第八条恰恰消弭了这一区分。虽然该条在结尾处附加了一句“在决定是否追究刑事责任和量刑时，应综合考虑犯罪的性质和情节，准确评估社会危害性，确保罪责刑相适应”，但这句“但书”式的规定过于抽象，难以对抗“参照执行”所带来的强大趋同压力。

第三章

“参照执行”可能存在的两个规范缺陷

3.1

法益混同：公私不分导致评价错位

《解释（二）》第八条的第一个缺陷，是将两类法益性质不同的犯罪强行纳入同一评价框架，造成法益保护目的的混同。

如前所述，贪污贿赂犯罪保护的是“公权力廉洁性+公共财产权+政治信任”的复合法益，而非公职务犯罪保护的是“私主体财产权+市场秩序”的单一法益。当司法解释要求后者“参照”前者的量刑标准时，实际上默认了一个未经论证的前提：两类犯罪的社会危害性在性质上是相同程度的，仅存在量的差异。

这一前提显然不能成立。举一例说明：某国企总经理贪污80万元，与某民企CEO职务侵占80万元。从财产侵害角度看，数额相同；但从法益侵害角度看，前者还额外侵害了公权力廉洁性和公众对国有资产的信任，更为重要的是，公权力的腐败导致的社会危害性，远不是腐败涉及的金额所能体现的。如果将二者判处相同的刑罚，就等于无视了贪污行为“额外”侵害的法益，实质上是对贪污犯罪的“轻纵”。

反过来看，如果坚持“平等保护”的逻辑，认为民企财产与国企财产应受同等保护，那么应当采取的路径是提高贪污罪的量刑标准（使其与职务侵占罪看齐），而非降低职务侵占罪的入罪门槛（使其与贪污罪看齐）。《解释（二）》选择了后者，实质上是将公职人员的法益侵害评价标准“下嫁”给非公职人员，而非真正实现“平等”。

3.2

历史断裂：2016年解释确立的区分标准被突然废弃

《解释（二）》第八条的第二个缺陷，是与2016年《贪污贿赂解释》第十一条的规定形成了明显断裂，缺乏充分的立法理由说明。

2016年《贪污贿赂解释》第十一条明确规定：非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪的“数额较大”“数额巨大”标准，按照受贿罪、贪污罪对应数额标准的二倍、五倍执行；挪用资金罪的标准，按照挪用公款罪标准的二倍执行；对非国家工作人员行贿罪的标准，按照行贿罪标准的二倍执行。

这一“倍数区分”模式，清晰地体现了司法解释制定者对两类犯罪法益差异的承认——非公职务犯罪的社会危害性相对较低，因此入罪和量刑数额标准相应提高。这一模式施行十年，司法实践已经形成稳定预期。

然而，《解释（二）》第八条突然废弃了这一模式，转而要求“参照”执行（即1：1执行）。两高在《解释（二）》中给出的理由是“落实对不同所有制企业依法平等保护”。但这一理由存在两个问题：

第一，平等保护不等于统一量刑标准。对民营企业的“平等保护”，应当理解为对民企财产权的刑法保护力度应当与国企财产权相当，而非对侵害两类财产的行为适用完全相同的量刑标准。如前所述，由于贪污行为侵害了额外的法益，即便职务侵占罪的量刑标准低于贪污罪，也不构成对民企财产的“歧视”——因为二者侵害的法益本就不完全等同。

第二，缺乏对“为什么要改变”的充分论证。从“二倍/五倍”到“1：1”，是一个重大的规范变迁。两高应当提供充分的立法理由，例如：经过十年发展，民企内部腐败的社会危害性已经大幅上升，达到了与公职人员腐败相当的程度；或者，刑法修正案（十二）已经将国企渎职类罪名延伸至民企，因此需要进一步拉平标准。但官方解读中并未提供这样的论证。

第四章

贪污贿赂犯罪的危害性：数额之外的深层次社会代价

《解释（二）》第八条将非公职务犯罪与贪污贿赂犯罪同等量刑，其潜在的前提假设是：两类犯罪的危害性主要体现为涉案金额，只要数额相当，社会危害性就相当。然而，这一假设严重低估了贪污贿赂犯罪的特殊危害性。贪污贿赂犯罪对社会的伤害，绝非表面涉案金额所能完全体现，其隐性社会代价远超数额本身。

第一，贪污贿赂犯罪侵蚀国家治理根基。当国家工作人员利用公权力谋取私利时，其行为不仅造成直接的财产损失，更在根本上削弱了国家治理能力。腐败的公职人员可能滥用审批权、执法权、司法权，导致政策执行偏离、资源配置扭曲、法律权威受损。这种“制度性腐蚀”的后果，无法用涉案金额来衡量——一个看似金额不大的审批环节腐败，可能导致整个公共项目失败、公共服务瘫痪，其社会代价可能是涉案金额的百倍千倍。

第二，贪污贿赂犯罪破坏社会公平信任。公权力的腐败会严重侵蚀公众对政府的信任，进而瓦解社会合作的基础。当民众普遍认为“权力可以买卖”“关系比法律重要”时，社会信任体系将崩塌，守法成本上升，整个社会的交易成本和运行成本都会随之增加。这种信任资本的流失，是一个社会最昂贵的代价，无法用金钱量化。

第三，贪污贿赂犯罪具有“代际传递”效应。腐败不仅影响当期治理，还会通过制度劣化、文化传导等方式影响后代。一个时期积累的腐败问题，可能需要数十年才能修复。相比之下，非公职务犯罪侵害的主要是当期财产利益，其危害基本可以通过经济赔偿得到修复，不存在这种深远的代际影响。

第四，贪污贿赂犯罪损害国家国际形象与竞争力。在全球化时代，一个国家的清廉指数直接影响其国际声誉、外资吸引力和国际竞争力。严重的公职人员腐败会导致国际制裁、投资外流、发展受阻，其国家层面的损失远超个别案件的涉案金额。

正是基于以上认识，各国刑法才对公职人员腐败设置更为严厉的刑罚。贪污贿赂犯罪的危害性具有“数额外溢”效应——其社会代价远大于涉案金额本身。《解释（二）》第八条将两类犯罪“参照”量刑，实质上是用非公职务犯罪的“单一危害”评价框架来套用贪污贿赂犯罪的“复合危害”，这种“以简驭繁”的做法，必然导致对贪污贿赂犯罪危害性的系统性低估，进而造成罪刑失衡。

第五章

“平等保护”的再审视：司法政策与刑法教义的张力

5.1

平等保护的政策逻辑与现实意义

在批评《解释（二）》第八条的同时，必须承认其背后的政策考量具有现实合理性。

长期以来，我国刑事司法实践中确实存在“重公轻私”的倾向。2016年《贪污贿赂解释》将非公职务犯罪的入罪门槛设置为公职人员犯罪的2倍甚至5倍，在司法实践中导致了一种不对称格局：同样是“拿公司的钱”，国企员工可能被判处十年以上有期徒刑，民企员工可能只构成轻罪甚至不被追诉。

这种差异在特定历史阶段或许有其合理性——当时民营经济尚不发达，民营企业的内部治理也不够规范，刑法对民企内部腐败的干预持相对谦抑的态度。但随着民营经济成为社会主义市场经济的重要组成部分，这种“差别对待”已经难以自圆其说。正如官方媒体所评论的，“民企内部贪腐早已不是‘家务事’，而是扰乱市场秩序的突出顽疾”。

从这一角度看，《解释（二）》第八条的核心价值在于：向社会释放了一个明确信号——民企财产与国企财产受刑法保护的力度应当均等，民企内部腐败不再是“轻罪”甚至“无罪的经营纠纷”。这对于遏制民企内部腐败、优化营商环境具有积极意义。然而，政策的良善初衷不能替代规范的法理基础。当“平等保护”被简单理解为“同等量刑”时，可能出现两种异化风险。

风险一：对民企管理人员的“过度惩罚”。如前所述，职务侵占行为侵害的法益在“质”的层面轻于贪污行为。如果对二者判处相同的刑罚，实质上是让民企管理人员承担了本不应由其承担的“额外”责任——这部分责任本应是对公职人员侵害公权力廉洁性的惩罚。这在理论上构成了对民企管理人员的“过度惩罚”，有违罪刑相适应原则。

风险二：司法裁量权的虚化。《解释（二）》第八条虽然附加了“综合考虑犯罪的性质和情节，准确评估社会危害性”的但书规定，但这一规定过于抽象，在实践中很可能被虚化。可以预见，多数法官为了避免“同案不同判”的风险，会直接按照“参照”标准进行量刑，而很少主动进行“社会危害性”的二次评估。最终，“参照”可能异化为“等同”。

5.2

平等保护的刑法实现路径：形式平等与实质平等的统一

真正的平等保护，不应当追求“同等对待”，而应当追求“根据差异给予不同对待”。这一理念在刑法中体现为罪刑相适应原则——刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。

从这一原则出发，实现不同所有制企业的平等保护，可以有两种路径：

路径一（正向拉平）：提高贪污贿赂罪的量刑标准，使其与非公职务犯罪看齐。这一路径的实质是“轻罪化”——降低对公职人员腐败的惩罚力度。但这显然不符合当前“严厉打击腐败”的政策导向，也不符合社会公众的法感情。

路径二（反向拉平）：降低非公职务犯罪的入罪门槛和量刑标准，使其与贪污贿赂罪看齐，但同时设置独立的量刑调节因子。这一路径的实质是“重罪化”——加大对民企内部腐败的打击力度。《解释（二）》选择了这一路径，但在“调节因子”的设置上过于薄弱。

更为合理的方案是：在保持数额标准统一的前提下，承认两类犯罪在量刑情节上的差异，通过独立的“从宽/从严”规则实现实质公正。例如，可以明确规定：对于职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪，在适用参照标准时，应当酌情从宽处罚，具体从宽幅度由司法解释另行规定。这样既实现了数额标准的“形式平等”，又通过量刑调节实现了“实质平等”。

第六章

比较法视野：域外如何处理“公私分立”问题

6.1大陆法系的“公职特殊主义”

在大陆法系传统中，公职人员犯罪与非公职人员犯罪的区分具有基础性地位。

德国刑法将公务员职务犯罪（第331条以下）与商业贿赂犯罪（第299条）分别规定，前者的法定刑明显重于后者。德国联邦法院在判决中明确指出：公务员受贿侵害的是“国家对公职的纯洁性要求”，而商业贿赂侵害的仅仅是“市场竞争的公正性”。这一法益差异，决定了二者不可适用相同的量刑标准。

日本刑法同样区分“公务员职务犯罪”与“业务上侵占”等罪名，前者的法定刑配置更为严厉。日本学者平野龙一指出：公务员滥用职权行为的可罚性，不仅在于其造成了具体的财产损害，更在于其动摇了国民对行政的信赖。

6.2

英美法系的“公共信任原则”

英美法系虽然不采用大陆法系的“法益”概念，但在处理公职人员犯罪时同样体现了特殊主义立场。

英国《2010年反贿赂法》将“贿赂公职人员罪”与“商业组织贿赂罪”分别规定，前者适用更为严格的证明标准和更高的刑罚。其法理基础在于“公共信任原则”——公职人员的行为代表了国家，其腐败行为对公共信任的破坏远超私人部门的类似行为。

美国联邦量刑指南对公职人员腐败犯罪设置了更高的“犯罪等级”（OffenseLevel），量刑通常比同等数额的私部门职务犯罪高出30%-50%。其逻辑在于：公职人员腐败直接威胁民主制度的根基。

6.3

对中国的启示：构建独立的非公职务犯罪量刑体系

比较法的经验表明，“公私有别”是各国刑法的普遍立场，区别仅在于“别”的程度不同。没有一个法治国家会认为，私部门职务犯罪应当与公职人员腐败适用完全相同的量刑标准。

这对中国的启示是：《解释（二）》第八条的“1：1参照”模式，在国际比较中属于“激进式拉平”，缺乏比较法上的支持。更为妥当的做法是：构建独立的非公职务犯罪量刑体系——既保持与公职人员犯罪数额标准的相对独立（而非简单参照），又通过适当的倍数或百分比关系实现“平等保护”的政策目标。

2016年《贪污贿赂解释》的“二倍/五倍”模式，虽然在数额上有所区分，但仍然是“参照式”立法，未能真正构建独立的评价体系。《解释（二）》更进一步，连倍数区分也取消了。这实际上是一种“立法退化”——从“承认差异前提下的平等”退化为“无视差异的绝对平等”。

第七章

修正方案与立法建议

7.1

短期方案：激活“但书”条款，发布指导性案例

在《解释（二）》已经发布、即将施行的情况下，短期内最可行的纠偏路径是激活第八条中的但书规定——“在决定是否追究刑事责任和量刑时，应综合考虑犯罪的性质和情节，准确评估社会危害性，确保罪责刑相适应”。

具体而言，建议最高人民法院、最高人民检察院：

1.发布指导性案例，明确在哪些情形下应当对非公职务犯罪“酌情从宽”处罚。例如，可以规定：对于职务侵占罪，如果赃款主要用于公司经营（未用于个人挥霍），或者行为人具有积极退赔、取得被害单位谅解等情节，可以在参照贪污罪量刑标准的基础上减少20%-30%的刑期。

2.制定量刑指导意见，将“法益差异”明确列为量刑调节因子。例如，可以规定：在参照贪污罪量刑标准对职务侵占罪量刑时，应当将基准刑下调一定幅度（如10%-20%），以体现两类犯罪法益侵害性质的差异。

7.2

中期方案：回归“倍数区分”模式

如果短期方案效果不佳，建议两高在《解释（二）》施行一段时间后，通过“补充规定”的形式，恢复2016年解释的“倍数区分”模式，但适当缩小倍数差距。具体方案可以是“1.5倍”方案——比照贪污贿赂金额1.5倍，既比2016年的“2-5倍”更为接近，体现了加大民企腐败打击力度的政策导向；又保留了必要的区分，承认了两类犯罪的法益差异。这可能是当前条件下最平衡的方案。

7.3

长期方案：独立入罪标准的体系化构建

从长远来看，应当彻底放弃“参照立法”模式，为非公职务犯罪构建独立的入罪和量刑体系。

这一体系应当包括：

1.独立的数额标准。根据非公职务犯罪的法益特点，重新设定“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”三档标准，不再与贪污贿赂犯罪挂钩。

2.独立的情节考量因素。明确规定，在认定非公职务犯罪的“情节严重”时，应当重点考量：是否导致企业破产、是否损害众多投资者利益、是否破坏行业竞争秩序等“市场法益”因素，而非简单地套用公职人员犯罪的“涉案金额”考量。

7.4

修法建议：刑法修正案的路径

最彻底的解决方案，是通过刑法修正案的形式，在刑法条文中直接规定非公职务犯罪的独立量刑标准，将司法解释的裁量空间压缩到最小。

建议在下次刑法修正案中，增加如下条款（以职务侵占罪为例）：

“犯前款罪（职务侵占罪）的，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。

前款规定的‘数额较大’‘数额巨大’‘数额特别巨大’的标准，由最高人民法院、最高人民检察院根据经济社会发展状况另行确定，不受贪污罪、受贿罪数额标准的约束。在确定具体数额时，应当充分考虑本罪与贪污罪在法益侵害性质上的差异，确保刑罚的轻重与犯罪的社会危害性相适应。”

这样的立法设计，既赋予司法解释必要的灵活性，又将“法益差异”明确为数额标准制定的指导原则，从源头上避免了“参照”模式的缺陷。

结语

在平等与差异之间寻求刑法正义

法治是最好的营商环境。而法治的精髓，正在于既坚持原则，又包容差异；既追求平等，又尊重实质。《解释（二）》第八条为我们提供了一个反思“平等”与“差异”关系的司法样本——如何在保护民企产权的同时，不消解刑法分则体系的逻辑基础，这将是未来刑事立法和司法需要持续探索的命题。

参考文献

[1]最高人民法院、最高人民检察院.《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》（法释〔2026〕6号）[Z].2026-04-10.

[2]最高人民法院、最高人民检察院.《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》[Z].2016-04-18.

[3]【社论】打击民企内部腐败：同罪同罚，平等保护[EB/OL].搜狐,(2026-04-10). 律师视角|商榷：论两高《贪污贿赂解释（二）》第八条规范或有缺陷与修正路径探讨

摘要

第一章