裁判要点

实际施工人借用被挂靠方的资质与发包人签订建设工程施工合同，因被挂靠方与发包人之间无订立合同的真实意思表示，双方之间不存在实质性的法律关系，故实际施工人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件施工法律问题的解释》第二十六条要求被挂靠方承担支付工程款的责任，人民法院不应支持。但实际施工人与发包人在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，实际施工人有权直接向发包人主张工程款。

案件基本信息

案号：最高人民法院 （2019）最高法民再329号

当事人：

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：四川中顶建设工程有限公司（以下简称中顶公司）

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：朱天军

二审被上诉人（一审被告）：乌兰县自然资源局（原乌兰县国土资源局）

案情简介

1、案涉工程发包方系乌兰县国土资源局，中顶公司系承包方。2015年8月26日中顶公司与朱天军签订《挂靠协议》，挂靠期间为二年。

2、2016年11月2日、2017年1月20日，乌兰县国土资源局与中顶公司先后签订《合同协议书》、《施工合同补充协议》。

3、该案涉项目计划于2016年10月23日开工，实际开工日期为2016年11月2日，完工日期为2016年12月10日，竣工验收日期为2017年2月23日。

4、2018年3月12日，中顶公司向乌兰县国土资源局出具的《工作联系函》载明：“我公司中标的由贵单位2016年发包的‘乌兰县柯柯镇托海村土地开发（占补平衡）项目’工程，一直由挂靠在我单位的朱天军先生与贵局实际联系并承包本项目，……。”

5、2017年1月20日《施工合同补充协议》中项目前期费用658100元，中顶公司于2016年11月28日向乌兰县国土资源局垫付，后乌兰县国土资源局于2017年11月16日以电汇方式归还。

6、各方当事人对合同价款4058300元（合同原价3452906.1元+补充协议中增加变更605393.9元）无异议。

最高院认为

1、《挂靠协议》第四条约定“中顶公司同时协助朱天军办理收付工程款……”，并未有中顶公司向朱天军支付工程款的约定，乌兰县国土资源局未向中顶公司支付案涉工程款，朱天军也未提供其他证据证明中顶公司应向其支付工程款。朱天军主张中顶公司支付欠付工程款及利息没有事实依据。

2、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，实际施工人可向发包人、转包人、违法分包人主张权利。但中顶公司系被挂靠方，不属于转包人、违法分包人或发包人，原判决以上述规定为法律依据判决中顶公司承担给付工程款的责任，适用法律错误，本院予以纠正。

3、朱天军借用中顶公司的资质与乌兰县国土资源局签订案涉施工合同，中顶公司作为被借用资质方，欠缺与发包人乌兰县国土资源局订立施工合同的真实意思表示，中顶公司与乌兰县国土资源局不存在实质性的法律关系。朱天军作为案涉工程的实际施工人与发包人乌兰县国土资源局在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，朱天军有权向乌兰县国土资源局主张工程款。