律师观点分析

杜XX与无锡XX公司经济补偿金纠纷二审民事判决书
江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏02民终900号
上诉人（原审原告）：杜XX，女，1981年7月28日生，汉族，住无锡市锡山区。
委托诉讼代理人：白XX，江苏XX律师。
委托诉讼代理人：潘XX，江苏XX。
被上诉人（原审被告）：无锡XX公司，住所地无锡市锡山经济技术开发区芙蓉中XX。
法定代表人：张XX（XXX），该公司董事长。
委托诉讼代理人：张XX，江苏XX律师。
委托诉讼代理人：金X，江苏XX律师。
上诉人杜XX因与被上诉人无锡XX公司（以下简称XX公司）经济补偿金纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2016）苏0205民初2901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杜XX上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.污水化验员与理化检验员是两个工作性质不同的岗位，两者岗位职能、任职资格要求都有着本质的差异。其本来有4年多的行业、职位经验，任职的是XX公司污水化验员岗位。一审法院认定“污水化验员岗位与理化检验员岗位检验内容虽有差别，但工作性质并无不同，均系为保障产品品质对检验对象进行的品质检测和监控”与事实不符。2.XX公司污水处理相关业务外包，不能成为企业未经协商程序，单方调岗的合理理由。一审法院认定XX公司调整杜XX岗位有合理理由明显错误。3.XX公司没有征求其意见，单方通知其变更岗位及作息时间，其向XX公司表达了不同意调岗的意见，并说明了岗位不匹配及调岗后不便于安排家庭生活的理由。其不同意调岗后，仍坚持到原有污水化验岗位上班，并有XX公司考勤为证，一审法院认定其旷工明显与事实不符。4.XX公司自行把污水处理相关业务外包，未与劳动者沟通协商，单方调岗，程序违法，一审法院认定XX公司解除劳动关系合法明显错误。5.其2016年度年休假天数为10天，已休2天，XX公司违法解除劳动关系，应按照剩余年休假天数计发工资。即使按照2016年度已服务时长计算，其也应享有3.8天的年休假，扣除已休假2天，XX公司至少需要支付其1天年休假3倍工资。6.XX公司单方调岗是否合法、合理，应适用《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》第三十五条第一款、第四十条第三款等规定，一审法院适用《劳动合同法》第四条、第三十九条的规定，本末倒置，适用法律错误。
XX公司辩称，1.其解除与杜XX的劳动合同关系，并未违反法律、法规的规定。其对杜XX的工作安排符合劳动合同约定，不管是污水化验还是理化检验都属于品控岗位。其对工作内容的变更属于企业自主权的范围。2.杜XX已经依法享受带薪年假，其无需支付未休假工资。一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。
杜XX向一审法院起诉请求：1.请求依法判令XX公司支付其违法解除劳动合同赔偿金48921.29元（4447.39元/月×5.5月×2）；2.判令XX公司支付其未休年假工资8天4907.46元（4447.39元/月÷21.75天×8天×3）。3.判令XX公司支付其4月份工资4447.39元。事实和理由：杜XX自2011年2月21日开始至XX公司上班从事污水化验员工作。2016年4月7日，XX公司通知其调岗至理化检验员岗位，杜XX因两个岗位工作性质、内容及作息时间不同为由拒绝，仍到原岗位上班。2016年4月18日，XX公司以其旷工为由解除劳动关系。杜XX认为XX公司调岗不合理属违法解除劳动合同，应支付经济赔偿金，向无锡市锡山区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁。仲裁委认定XX公司调岗合法合理，杜XX未至新岗位上班符合旷工情形，XX公司解除劳动合同合法，驳回了杜XX的仲裁申请。杜XX不服仲裁内容，故致成本诉。
一审法院认定事实：杜XX自2011年2月21日开始至XX公司工作，劳动合同约定岗位为“品控”，杜XX具体在污水化验员岗位工作。2016年4月6日，因污水处理业务外包给第三方企业，XX公司向杜XX发出《员工岗位调动通知书》，载明：“因工作需要，自2016年4月7日起，由原污水化验员岗位调动至理化检验员岗位工作，薪资待遇不变，请你持本通知至新岗位工作。”2016年4月8日，杜XX向XX公司寄送不同意调整岗位回复意见，明确因两个岗位工作内容、性质、作息时间不同，其不同意调整岗位，且自2016年4月8日起其未到理化检验员岗位出勤。2016年4月15日，XX公司认为杜XX未到理化检验员岗位上班，累计旷工五天，依据《员工手册》第8.2.5.6条规定（员工无正当理由年度内旷职累计达五日者，得予辞退）向杜XX发出《员工辞退通知书》，与杜XX解除劳动关系。前述员工手册经民主程序制定并告知杜XX。该辞职决定由XX公司报送工会并经同意。2016年4月29日，杜XX向仲裁委提起仲裁申请，请求裁决XX公司支付经济赔偿金、未休年休假工资、2016年4月工资。2016年6月27日，仲裁委出具仲裁裁决书，认定XX公司调岗合法合理，杜XX未至新岗位上班符合旷工情形，XX公司解除劳动合同合法，无需支付经济赔偿金，另认定XX公司已经向杜XX支付2016年4月工资，杜XX主张的未休年休假工资不属于仲裁委受理范围，驳回了杜XX的仲裁请求。杜XX与XX公司均认可离职前杜XX12个月（2015年4月至2016年3月）应发平均工资为4417.75元，但XX公司认为各项赔偿的计算基数应当按照实发工资数额计算。XX公司按照杜XX出勤7天支付其2016年4月工资1986.40元，扣除个人社保应缴部分416.96元、公积金274元，杜XX实际收到1295.44元。杜XX对工资发放数额本身无异议，但认为其正常出勤到2016年4月18日，且XX公司系违法解除劳动关系，应当全额支付当月工资。杜XX2016年度已休年休假2天，但杜XX要求按照全年应休年休假10天减去已休年休假2天，剩余8天要求XX公司赔偿相应工资。诉讼中，一审法院于2016年9月27日向无锡XX公司行政部经理孙X对品控岗位内容及性质等进行调查。孙X陈述：其公司没有细分污水化验员和理化检验员，只设检验员，属于品控部。其公司的检验员既需要检验污水，又需要对产品的品质控制进行检测。检测过程中，检测的设备也会有所重叠。检验员的工作都是为了保障产品品质，即使检验对象不同，但从性质上讲污水检验和理化检验都是对检验对象的品质检测和监控，并无不同。
以上事实，由仲裁委裁决书、杜XX工资收入凭证、调查笔录及当事人陈述等在卷佐证。
一审法院认为，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。本案中，劳动合同约定杜XX岗位系“品控”，杜XX先在污水化验员岗位工作，后XX公司通知杜XX调岗至理化检验员岗位。该污水化验员岗位与理化检验员岗位检验内容虽有差别，但工作性质并无不同，均系为保障产品品质对检验对象进行的品质检测和监控。且XX公司要求杜XX调岗系因相关业务外包，虽导致杜XX工作时间与此前不同，但有合理理由，故XX公司的调岗应属合法。杜XX对调岗有异议的，应当按照员工手册的约定与XX公司进行协商，或通过其他方式进行救济。杜XX拒不到岗的行为视为旷工，符合员工手册中XX公司能够单方解除劳动关系的约定，现XX公司据此与其解除劳动关系，未违反法律及行政法规的规定，应为合法。杜XX以XX公司违法解除劳动关系为由主张经济赔偿金，不予支持。XX公司已经发放杜XX4月份7天出勤的相应工资，杜XX要求发放全月工资，于法无据，不予支持。杜XX2016年度已休年休假2天，且XX公司与杜XX自2016年4月18日起解除劳动关系，杜XX要求按照全年应休年休假天数减去已休年休假天数赔偿相应工资，于法无据，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回杜XX的诉讼请求。案件受理费10元，由杜XX负担。
二审经审理，对一审查明的事实予以确认。
二审争议的焦点：1.XX公司解除与杜XX的劳动合同是否违法，XX公司应否支付经济赔偿金。2.XX公司应否支付杜XX未休年休假工资报酬。
本院认为，1.关于XX公司解除与杜XX的劳动合同是否违法的问题。污水化验岗位与理化检验岗位的工作环境、工作内容及工作时间等均有不同，应属不同的岗位。而XX公司调整杜XX从污水化验岗位至理化检验岗位是因为其相关业务外包，杜XX对调岗有异议的，应当按照员工手册的约定与XX公司进行协商，或通过其他方式进行救济。杜XX拒不到岗的行为应视为旷工，符合员工手册中XX公司能够单方解除劳动关系的约定，XX公司据此与其解除劳动关系，未违反法律及行政法规的规定，故杜XX要求XX公司支付经济赔偿金的上诉请求，不予支持。2.XX公司应否支付杜XX未休年休假工资报酬的问题，不属法院审理范围，本院不予理涉。
综上所述，杜XX的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由杜XX负担。
本判决为终审判决。
审　判　长　　徐　冰
审　判　员　　贾XX
代理审判员　　张XX
二〇一七年五月十七日
书　记　员　　王XX