我国商标法规定商标先用权抗辩制度，目的是为了平衡商标注册人与商标先使用人之间的利益，以弥补商标注册制度的缺陷，也是为了遏制诸多的商标抢注的乱象的泛滥。从商标的本质来看，其只有在实际使用中才能发挥识别来源的作用并积累商誉，因此才有获得法律保护的必要和正当性。可见，使用取得制更符合商标的本质和内涵。实践中，如果商标注册人在申请商标前也实际使用了该商标，那么在先使用人使用商标的时间是否必须先于商标注册人实际使用商标的时间，还是只要在商标申请前使用即可，司法实践存在争议。

一、商标在先使用权的构成

《商标法》第59条第3款的规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

商标先用权，需满足以下要件：

1.被告具有在先使用的客观事实。

2.被告使用的商标标识与原告的注册商标相同或近似，所涉商品与原告注册商标核定使用的商品相同或类似。

3.在先使用的商标有一定影响。实践中，被控商标是否在先使用并有一定影响，是判断商标先用权抗辩是否成立的关键。

二、对商标在先使用的判定标准

（一）在先使用抗辩不应要求先于商标注册人使用

成立在先使用抗辩并不要求在先使用抗辩人实际使用商标的时间必须先于商标注册人实际使用时间。但如果在先使用人明知或应知商标注册人在商标申请注册前已经实际使用相关商标，仍然基于不正当竞争的目的在相同或类似商品上使用与其相同或近似的商标，那么在先使用人就无权主张在先使用抗辩。

在先使用抗辩条款主要调整的是在先使用未注册商标与注册商标善意共存的问题，主要针对商标注册人在申请商标注册前未实际使用商标的情况，并无意调整或涵盖商标注册人申请注册商标前也实际使用商标的情况。

并不应简单地以使用时间的先后判断在先使用抗辩人是否有权继续使用。即使商标注册人事后取得了注册商标，也不能因此使得原本正当的使用行为成为侵权行为，这也是在先使用抗辩条款的价值或目的所在。

（二）对“有一定影响”的认定标准

商标的影响力主要涉及广度和深度两方面内容，影响广度是指先使用商标的影响范围是否应遍及全国，还是可以仅局限于部分区域；影响深度是指相关公众对该商标的认知状态是否应达到熟知的程度，还是只要知悉即可。

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第23条第1款对《商标法》第32条中“有一定影响”的认定进行了规定，即在先使用人举证证明其在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传的，人民法院可以认定为有一定影响。因此，商标先用权抗辩中“有一定影响”的认定可以参考该规定。实践中，主要可以综合以下因素进行考量：

（1）在先商标的使用情况，包括该商标的持续使用时间，使用该商标的商品的销售区域、市场份额、行业排名、销售量、销售额等；

（2）在先商标的宣传情况，包括宣传的时间、方式、程度、地理范围等；

（3）其他使该商标产生一定影响的因素，如被媒体报道的情况、市场声誉情况等。

具有一定影响的未注册商标的排他力并不是绝对的，其仅有权禁止他人基于不正当竞争的目的而擅自使用的行为，即使商标注册人使用的商标在在先使用抗辩人使用时已经具有一定影响，商标注册人也仅有权禁止恶意的使用人擅自使用其已经具有一定影响的商标，而善意的在先使用抗辩人仍有权继续使用，至多承担附加区别性标识的义务。

（三）在先使用抗辩人的主观状态应为善意

虽然“有一定影响”属于客观事实，商标先用权抗辩也不需要对商标注册人的主观状态进行评判，但若商标注册人明知在先商标的存在而仍予注册，在注册后不投入正常的商业使用，反而向先使用人兜售商标或起诉索赔，该种行为反映了商标注册人的恶意，在一定程度上能够佐证在先商标“有一定影响”。因此，商标注册人的主观状态与“有一定影响”的认定会相互交织。

对于商标注册人在申请商标注册前即已实际使用商标的情形，不应简单地比较在先使用抗辩人和商标注册人实际使用商标的时间先后，而是应判断在先使用抗辩人使用商标时是否存在搭便车等不正当竞争目的，主观上是否明知或应知商标注册人已经实际使用相关商标并具有一定影响。这符合商标法规定在先使用抗辩的制度目的，即保护在先使用人的正当利益。只有在先使用人主观上为善意时，其使用商标产生的利益才值得保护，基于在先使用行为而对注册商标权进行限制也才具有正当性。

结语

保护在先权利是解决知识产权权利冲突的一项基本原则。基于保护在市场中已经确立的由商业信誉带来的利益，商标法确立保护已经使用并有一定影响的未注册商标。认定商标近似应根据两者的实际使用状况、使用历史、相关公众的认知状态、使用者的主观状态等因素综合判定，注意尊重已经客观形成的市场格局，防止简单地把商标构成要素近似等同于商标近似，以实现经营者之间的包容性发展。但值得注意的是，商标先用权抗辩赋予商标先使用人对抗侵权指控的消极权利，属于一种抗辩权而非请求权。商标先使用人除了可自行在原使用范围内继续使用该商标外，并不能授权他人使用或转让该商标，更不可直接以该条为依据禁止他人使用该商标或要求赔偿。