在以往司法实践中，对于以破坏技术措施的方式设置深层链接的行为，权利人通常主张该行为构成侵犯信息网络传播权或不正当竞争，较少单独以破坏技术措施的行为提起诉讼。然而，其一，司法实践中对于深层链接行为性质有着争议，在大多数的案件中，司法实践中仍然坚持服务器标准，将信息网络传播行为理解为初始上传行为，故设置深层链接的行为不会被认定为直接侵权。同时，由于被链接网站往往为取得了合法授权的网站,故被诉网站的行为亦难以认定构成共同侵权。其二，反不正当竞争法具有个案认定的特征，其保护的利益具有较大的不确定性，此外，原则性条款的适用也有着严格的限制，对于违反公认的商业道德的认定标准亦存在争议。因此，权利人通过主张信息网络传播权侵权或者主张构成不正当竞争在实践中均存在着较大的诉讼风险。

一、关于技术保护措施的相关法律规定

著作权法意义上的技术保护措施或者称为技术措施通常是指版权人对作品的接触控制、复制控制或者其他控制以实现对版权作品的使用进行控制的技术措施。

《著作权法》第48条第（6）项规定：“未经著作权人或者与著作权有关的权利人的许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，属于著作权侵权行为”

我国《信息网络传播权保护条例》第26条将技术措施定义为，用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件。

由此可见，著作权法意义上的技术保护措施分为：

（一）是访问控制技术措施（又称防止未经许可获得作品的技术措施）。该类技术措施是通过设置口令等手段限制他人阅读、欣赏文学艺术作品或者运行计算机软件，从而可以起到阻止他人在未支付使用费的情况下阅读、欣赏作品，以促使他人必须为使用作品支付费用。访问控制技术措施本身并不直接保护版权人的专有权利，但它能够通过防止未经许可地获得作品，而间接地起到保护作品不受非法复制、发行的作用。

（二）技术措施是保护版权人专有权利的技术措施（又称保护版权专有权利的技术措施），即防止对作品进行非法复制、发行等的技术措施。版权保护措施的目的在于保护版权法中规定的版权人的专有权利不受侵害，从而起到直接保护版权人专有权利的作用。

二、破坏技术保护措施行为具有相对的独立性

破坏技术措施的行为与设置链接向公众播放作品的行为是两个独立的行为，以设置链接的方式向公众播放作品属于对作品的后续利用行为，无论该行为是认定构成侵犯信息网络传播权还是构成不正当竞争，实际上均与被诉侵权网站是否实施了破坏技术措施的行为没有必然的联系，对于这两个行为应当分别予以评价。

著作权法是以规定受控行为的方式界定著作权人独享的权利的，因此，要构成对著作权的直接侵权，必须实施受控行为。著作权法规定的信息网络传播权的内容是向公众提供作品，将作品置于信息网络之中，即应当存在作品的初始上传行为，而链接并不直接针对作品，仅仅提供了观看作品的地址，不属于作品的提供行为，故不属于信息网络传播权控制的范围。

破坏技术措施行为的存在不会改变链接行为的性质，亦不会使这一行为转变为作品的提供行为，因此不能因为破坏技术措施行为的存在而认定构成侵犯信息网络传播权，是否侵犯信息网络传播权的关键在于是否实施了原始的上传作品的行为。尽管司法实践中对于信息网络传播侵权的认定存在着服务器标准、用户感知标准、实质性替代标准等多种观点，但上述争议本质上仍在于对作品提供行为的理解不同，与是否实施了破坏技术措施的行为无关。

破坏技术措施的行为与侵犯信息网络传播权的行为是两类不同性质的侵权行为，即使上诉人通过破坏技术措施的方式设置链接，破坏技术措施行为的存在并不能够当然得出侵犯信息网络传播权的结论。虽然《著作权法》并未为权利人设置技术措施权，因此破坏技术措施的行为不属于侵犯著作权的行为，但仍属于一般的民事侵权行为，该行为对权利人造成的损害是显而易见的，权利人可以通过单独针对规避技术措施的行为提出诉讼请求的方式进行救济，以维护其合法权益。

三、破坏技术措施行为著作权的认定标准

《最高关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条规定，原告有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品、表演、录音录像制品，但网络服务提供者能够证明其仅提供网络服务，且无过错的，人民法院不应认定为构成侵权。

在司法实践中，法院通常会将行为的外在表现形式视为原告的初步证据，推定被诉行为系信息网络传播行为，主张其提供链接服务的一方有义务提交相反证据证明。破坏技术措施行为的举证责任分配与一般的侵犯信息网络传播权案件并没有不同，法律没有设置较高的证明标准，也没有改变举证责任分配的一般规则，还是遵循着“谁主张谁举证”以及“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”这一基本原则。 可以考虑以下三个方面因素：

1. 享有权利的视频网站采取了有效的技术措施。一般而言，司法鉴定是最直接有效的证明方法，除此之外，视频网站可以提交技术人员对涉案技术措施的设计思路、运行原理和实际效果的书面说明或者由技术人员出庭作证。视频网站也可以向法院证明并当庭演示，使用搜索引擎等普通用户可以使用的通用工具，无法获得涉案影视剧的绝对地址和相应链接。

2. 被诉网站绕过技术措施设置链接向公众播放作品。比如用户在被诉网站欣赏影片无需观看广告或者无需支付费用，对于该事实一般通过公证的形式即可以证明。

3. 被诉网站对其如何使用户绕开相关技术措施未作出合理解释或提交反证。被诉网站如果不能提供相反的证据，则应当承担相应的不利后果。

四、破坏技术措施行为的赔偿责任 

虽然以破坏技术措施起诉不同于以行为侵犯信息网络传播权或构成不正当竞争提起诉讼，但确定损害赔偿的基本方法是一致的，都建立在给权利人造成的实际损失的基础上。因此，对于权利人而言，在此类诉讼中应尽可能举证其遭受的损失。

通常情况下，享有权利的视频网站会采取“会员+广告”的模式从作品的利用中获得收益，用户可以支付会员费的方式免广告观看影片或者免费观看影片但必须观看片前广告。被诉网站往往以免费的形式向公众提供作品，同时屏蔽相应的广告，使得权利网站的客户流失，广告收益减少，给权利网站造成直接的经济损失。在确定损害赔偿数额时，可以参考权利网站的会员收费标准或者其授权第三方平台播放免广告的收费标准。此外，涉案作品在被诉网站平台上的人气、播放次数是衡量其提供规避手段的次数和规模的重要因素。

由于破坏技术措施导致的后果与侵犯信息网络传播权导致的后果基本一致，赔偿的数额也大体相当，可以参考著作权侵权赔偿的一般规则，即权利人的实际损失、侵权人的获利和法定赔偿。确定法定赔偿通常要考虑的因素还包括作品的类型、知名度、许可使用费、侵权行为的情节、后果、主观过错程度等等。

结语

虽然著作权法并未为权利人设置技术措施权，但其对于禁止破坏技术措施有着明确的规定，可以为权利人维权提供明确的法律依据。构成破坏技术措施的证据规则也与一般的侵权案件没有实质差异。

破坏技术措施的行为与设置链接向公众播放作品的行为是两个独立的行为，对这两个行为应分别予以评价。即使上诉人通过破坏技术措施的方式设置链接，破坏技术措施行为的存在并不能够当然得出侵犯信息网络传播权的结论。但由于破坏或避开技术措施的行为是设置深层链接的前提，对于该行为的禁止亦能够在客观上达到禁止深层链接行为的后果。

与认定信息网络传播侵权行为可能面临的实践争议以及主张构成不正当竞争行为的不确定性相比，适用有关技术措施的规定禁止深层链接行为是权利人更为有效的一种救济途径，权利人可以据此获得相应的赔偿。