律师观点分析
上诉人（原审被告）：汪XX，男，1966年11月10日出生，汉族，住安徽省歙县。
委托诉讼代理人：吴XX，歙县富堨法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：程XX，歙县富堨法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：**，男，1973年4月21日出生，汉族，住安徽省黄山市屯溪区。
委托诉讼代理人：朱XX，安徽XX律师。
委托诉讼代理人：王X，安徽XX实习律师。
上诉人汪XX因与被上诉人**共有物分割纠纷一案，不服安徽省歙县人民法院（2018）皖1021民初2006号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年2月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人汪XX及其委托诉讼代理人吴XX、程XX，被上诉人**的委托诉讼代理人朱XX、王X到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汪XX上诉请求：1.撤销一审判决，驳回对**对汪XX的诉请；2.一二审诉讼费用由**承担。事实与理由：一审判决认定双方没有共有物的存在，判决汪XX承担费用错误；根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条第二款规定，即使**有垫资款的事实，充其量是属于借款或欠款，是债权债务性质，且已超过诉讼时效，何况所谓垫资款的证据不充分；本案认定涉案标的物不存在共有权，应适用物权法，在**没有变更案由的情况下一审适用工程垫资款中关于债权债务条款属于适用法律错误。
**辩称，**诉请并非要求分割该房屋，分割的主体是房屋转让款，转让款中包括**在当初承建房屋时的建材垫资，**要求分割转让款的基础不仅是土地投资，还包括建材投资，因此转让款的分割与该垫资的返还是包含与被包含的关系，一审判决没有超诉请；**在房屋承建中垫资，购买了部分建材，有相关证人证言，而汪XX未提交任何反驳证据，垫资应予以返还；垫资并非借贷关系，是**直接支付给建材的，供应商购买建材后直接将该建材投入到案涉房屋建设中，该款并未经汪XX之手，不能认定该部分垫资是民间借贷关系；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。
**向一审法院起诉请求：1.请求依照双方各占50%比例依法分割房屋转让款519000元（XXX元转让款除去应支付江剑标的49万元）；2.判令汪XX承担诉讼费用。
一审法院认定事实：**、汪XX系兄弟关系。2003年4月16日，乙方江剑标（代张XX）与XX公司签订《协议书》，约定乙方购买甲方位于徽城镇百花新XX第x号建房地基一宗。期间，因49号地形不方正，**经手以35000元从程XX、朱XX处购买了坐落于该地块西侧蒙山（自留地）面积约0.2亩土地一块，现位于歙县人武部背面靠西（其中支付程XX13000元土地转让费，支付朱XX22000元青苗费）。2008年3月21日，张XX与汪XX签订《协议书》，约定张XX将位于徽城镇百花新XX第x号地块发包给汪XX施工，并约定双方责任义务。承建过程中，**支付给吕XX砖款20000元，支付梅洪水泥款7000元。2014年9月4日，黄山仲裁委员会出具仲裁书确认位于歙县徽城镇百花新XX第x号（四至为：东至x号宅，南至人武部围墙，西至石坝，北至西x号，土地面积为196.8平方米）在建房屋一幢（大部分已竣工）归庄XX所有。2017年元月，庄XX将该房产转让给歙县XX公司，价款为XXX元，除庄XX已领取490000元外，余款519000元由汪XX领取。**以该款系其与汪XX共有为由，诉讼至一审法院，要求依法分割。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负举证责任的当事人承担不利后果。**诉请分割共有权所得收益，但其未提供充分证据予以证明涉案房屋共有权的存在，且汪XX举证涉案房屋产权归属张XX，**亦未提供汪XX与张XX所签订的施工协议书是其委托所为的证据予以证实，故对**的分割共有权的诉讼请求不予支持。关于**是否在涉案房屋承建过程中支付款项的问题，垫资部分双方有争议的，不予认定，**实际付出部分，汪XX应予返还。据此，依据《中华人民共和国物权法》第九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条、第九十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条判决：一、汪XX给付**垫付的水泥款7000元、水泥砖款20000元，共计27000元（此款于判决书生效后一个月内履行）；二、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费8990元，由**承担5990元，汪XX承担3000元。
二审中，当事人双方均没有提交新证据，所举证据与一审相同，相对方的质证意见均同一审。对于**一审提交的证据三、证据五两份证人证言，本院认证认为证人没有出庭作证，本院不予采信，其他认证意见同一审。
二审查明事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，**是基于对房屋的投资人和共有人，向一审法院起诉请求依法按比例分割房屋转让款，但其并未主张房屋建材垫资款，一审判决已对**的分割共有权的诉请不予支持，但判决汪XX承担建材垫资款超出**的诉请范围，故汪XX的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销安徽省歙县人民法院（2018）皖1021民初2006号民事判决；
二、驳回**的诉讼请求。
一审案件受理费8990元，由**负担；二审案件受理费475元，由**负担。
本判决为终审判决。
