案例：2002年7月12日，二娃与上海翠花房地产开发公司签订《商铺认购意向书》，约定二娃向翠花房地产公司支付购房意向金2000元，取得该公司开发的小区商铺优先认购权，翠花公司在该小区正式认购时，优先通知二娃前来选择认购，认购面积为150平方米，均价约为每平方米7000元。如二娃未在约定期限内认购，则视同放弃有限认购权，已付意向金无息退还；如前来认购的，则意向金自行转为认购金的一部分。意向书对楼号、房型未做具体明确约定。意向书签订后，二娃向翠花公司支付了上述意向金。
翠花公司于2001年11月26日，取得建设上述小区的项目建议书批复；2002年4月取得建设用地规划许可证；2002年11月4日取得拆迁许可证；2003年5月29日取得建设工程规划许可证；2003年6月30日取得预售许可证。
翠花公司在销售商铺时，未通知二娃前来认购。2006年年初，二娃要求房地产公司按意向书的约定签订正式买卖合同，却被告知因商铺价格上涨，房地产商不认可原约定的价格，且商铺已全部销售完毕，无法履行合同，只能退还意向金。
二娃遂向法院起诉，要求翠花公司按照105万元的价格履行双方合同，或者赔偿其经济损失100万元。该房地产公司则表示，双方签订意向书时尚未取得相关证照，因此意向书无效。即便该意向书有效，二娃所付意向金也只相当于定金，翠花公司仅承担定金责任。
【裁判】一审法院认为：双方当事人签订的意向书具有预约合同的性质，依法有效。本案中的意向金不符合定金的表现形式，翠花公司要求按照定金罚则处理的主张无法律依据。由于翠花公司的过错造成双方无法进一步签订正式的买卖合同，意向书已无法继续履行，应予以解除。房地产公司应承担违反预约合同的违约责任。根据预约合同的性质、房地产公司的过错程度、二娃支付对价和可能造成信赖利益的损失等，法院判决：（1）解除二娃与翠花公司签订的《商铺认购意向书》；（2）翠花公司返还二娃意向金2000元；（3）翠花公司赔偿二娃经济损失1万元；（4）二娃其余诉求不予支持。
一审法院判决后，二娃不服向二审法院提起上诉称：涉案意向书合法有效且可实际履行，翠花公司违反约定故意不通知二娃，存在过错，使其意向书的预期收益丧失，故请求二审依法判决支持二娃原审诉求。
翠花公司亦不服向二审法院提起上诉称：原审认定意向书具有预约合同性质系违背事实和法律，且判决书解除意向书、翠花公司返还意向金等违反了“不告不理”原则。翠花公司有权依据情势变更原则不与二娃签订买卖合同，其主张上不存在过错，客观上未给二娃造成损失。故请求法院依法判决不支持二娃之诉请。
二审法院审理认为：签订意向书前，翠花公司已经办理了有关项目立项、规划等手续，双方在涉案意向书中之项的商铺买卖存在现实旅履行基础，且意向书明确了当事人的基本情况、拟购商铺面积、价款计算、认购时间等，表明双方经谈判就条件成就时将进行商铺买卖主要内容达成合意，系具有法律约束力的合同。
同时，意向书是对未来签署买卖合同的预先安排，并以书面形式明确了将来就订立正式买卖合同进行谈判这一预约标的，系独立、有效的预约合同，对其效力应予以认定。翠花公司未按约履行通知义务，反而在原审中主张意向书无效，违背了民事活动中应遵循的诚实信用原则，显属违约。鉴于该违约行为导致二娃丧失了有限认商铺的机会，双方亦无法按意向书的约定继续履约，故翠花公司应当承担相应违约责任。原审法院判决1万元赔偿金额难以补偿守约方的实际损失，二审法院在综合考虑上海近年来房地产市场发展态势及双方当事人履约情况的基础上，酌情确定翠花公司的赔偿金额。另因预约合同与本合同存在着法律性质差异，对二娃主张的赔偿金额难以完全采纳。据此，二审法院维持原审判决1、2、4项；撤销第3项；改判翠花公司赔偿二娃经济损失15万元。
【评析】在正式签订房屋买卖合同之前先签订“购房意向书”是近年来房产销售过程中出现的新情况。本文从司法实践及理论研究角度对该“意向书”的性质、特点及效力等进行探讨，具有一定法律与社会意义。
涉案意向书的法律性质
准确界定《商铺认购意向书》的法律性质，对本案的实体处理至关重要。关于该意向书的性质认定，有两种观点：一是认为该约定是当事人洽谈商铺买卖的初步文件，仅表达双方的初步意向，不具有法律效力；二是认为该约定虽名为意向书，但是为将来签订正式买卖合同做出了预先安排，故在性质上属于预约合同。一二审法院最终认为，该份意向书并非不具有法律效力的初步意向，而是一份独立有效的预约合同。
1.该意向书并非不具有法律效力的意向性协议
就不具有任何法律效力的意向性协议而言，当事人之间订约意图不具有确定性，仅表达了一种签约的初步意向，具体的交易条件亦不明确，且当事人往往不受意向协议约束。而本案中意向书虽名为“意向”，但与上述意向性协议性质不同。首先，协议表明当事人经过磋商已就条件成就时将实际进行商铺买卖的主要内容达成合意，且明确了双方的权利义务，不同于未达成一致意见的初步意向；其次，协议约定了拟购上铺的面积、价款计算、认购时间等条款，上述条款在内容上具有确定性，且存在现实的履行基础，不同于缺乏主要条款和基本条件的初步意向；最后，协议以二娃支付意向金的形式对将来认购行为进行约束，翠花公司亦按照协议负有诚实信用原则通知二娃优先认购的义务，故当事人都有受协议约束的意思表示，不同于无任何法律约束的初步意向。
2.该意向书符合预约合同的性质和特征
预约合同又称预备合同，是当事人为了将来订立本约而预先达成的书面允诺或协议。在合同分类中，存在本约与预约之分。就本质而言，预约合同是一份形式完备的合同，应适用合同成立、生效及履行等一般原则；但预约合同与其他合同最主要的区别在于预约合同以将来签订本约合同为目的，本约的最终达成，通常须经过当事人的反复谈判。预约合同对未来双方能达成本约的意向或目的进行确定，从而起到巩固交易机会的作用。2012年7月1日起施行的最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条对此进行了明确：“当事人签订认购书、订购书、预定书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予以支持。”
分析涉案意向书，其已符合预约合同的性质和特征：首先，其反应了二娃与翠花公司的真实意思表示，并对拟购商铺的面积、价款计算、认购时间等作了较为明确的且适于操作的约定，内容和形式合法，具备了合同成立的要件，是一份独立、有效的合同。其次，其是当事人对将来签订商铺买卖合同的预先安排，内容上与正式合同相比，缺少付款时间和方式、商铺交付时间及条件等主要内容，仍需通过进一步谈判加以确定；且意向书签订时，翠花公司尚未取得预售许可证等，不具备销售条件，故双方通过预约合同的方式将未来交易已达成共识的内容固定下来。基于此，该预约不同于正式买卖合同，不直接产生商铺买卖的法律后果。
预约合同的法律效力
以签订预约合同的形式认购商品房可分为取得预售许可证前的认购和取得预售许可证后的认购。前者称为内部认购，后者称为外部认购。后者的法律效力目前无争议，即符合《合同法》中合同成立的规定，为有效合同。关于房产商取得预售许可证前与预购人签订预约合同的法律效力，有观点认为根据《合同法》和《城市房地产管理法》，未取得预售许可证所订立的合同属于违反法律强制性规定，应为无效合同。且《商品房买卖合同解释》也规定出卖人未取得商品房预售许可证与买受人订立商品房预售合同，应认定为无效，此处虽仅针对商品房预售合同，但应理解为包含预购人与出售人签订的任何以购房为意思表示的协议。虽然法律规定未取得商品房预售许可证的房屋不能预售，但由于签订预约合同是先于预售的一个阶段，因此对其效力判断，仍应按照《合同法》对合同效力判断的一般规定，至于取得预售许可只是房产商履行预约合同的条件之一，并不影响合同的有效性。如果房产商在签订正式合同的时限内取得预售许可，即可按预约合同履行义务；即使未取得预售许可，也仅构成对预约合同的违反，并非导致预约合同的无效。本案中意向书中约定，翠花公司在正式认购时优先通知二娃，该“正式认购”即表明房产公司届时已符合预售条件，且事实上翠花公司亦于销售商铺前取得预售许可证。故翠花公司现已意向书签订时未取得相关证照为由主张主张意向协议无效，缺乏合理性。
预约合同在当事人间产生何种法律约束力，理论界存在“必须谈判说”和“必须缔约说”两种观点。“必须谈判说”认为当事人订立预约合同后，负有就将来订立本约进行谈判的义务，如当事人依诚实信用原则履行谈判义务后仍未达成本约，其不承担责任。“必须缔约说”认为预约合同的效力是订立本约，故当事人仅为订立本约进行谈判是不够的，还须最终达成本约，否则订立预约合同毫无意义，且容易诱发恶意缔约的道德风险。笔者认为，除非预约合同已经具备了本约合同所应具备的所有条款，否则当事人首先都应承担就未决条款进行谈判的义务，因为意思自治是合同订立当事人应当遵守的基本原则。在当事人自行可以进行谈判之前，法院不能直接代当事人意思表示。即使合同规定了交易实质具体条款，但只要当事人有最终以谈判确定的内容为准的意思，则当事人承担的仅是进行谈判的义务。如果预约合同已包括了详尽的本约条款，则采用“必须缔约说”较为合理。因为此时双方就买卖合同主要条款达成一致，应视为其交易行为在很大程度上受预约条款约束。
考察涉案意向书的订立，目的是为将来正式签订买卖合同做准备，预约标的为就签订本约进行谈判；方式上为一方同意另一方订立本约的优先权；内容上仍需通过协商达成正式买卖合同应具备的部分条款，故当事人就该意向书产生依诚实信用原则合理谈判的义务，采用“必须谈判说”更为合适。
违约行为的判断及其民事责任
诚实信用原则是预约合同的理论基础，预约合同双方均应按照诚实信用原则的要求全面履行应当承担的谈判、缔约义务。作为《合同法》的一项基本原则，诚实信用原则要求民事主体从事活动时，应诚实守信，以善意方式履行义务，不得滥用权利以规避法律或者合同约定的义务。同时，诚实信用原则要求民事主体在从事民事活动时，尽量维持当事人之间的利益以及当事人利益与社会利益之间的平衡。预约合同双方应当依此要求，严格遵守自己在预约合同中做出的允诺，善意而为之。如果诚实信用原则谈判后仍无法就本约达成一致，或因不可归责双方的事由导致无法签订正式合同，不能认定当事人违反了谈判义务。如果当事人对预约合同中的内容反悔、未尽诚信义务谈判或恶意谈判、隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况，或有其他违背诚实信用原则的行为导致买卖合同未能订立的，则构成对预约合同违反，应承担相应法律责任。
需要指出的是，就违反独立、有效的预约合同而言，当事人承担的应是一种违约责任，而非缔约过失责任。缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违反法律规定的义务，使合同不成立、无效或被撤销导致对方信赖利益损失应承担的责任，其是一种法定责任，依据是缔约过程中存在过错，并非以合同是否成立生效为判断依据。而违反预约合同的行为则是对预约合同本身义务的不遵守，损害是基于预约这一独立合同产生的利益，是一种违约责任。二者虽然都发生在买卖合同订立过程中，但此处缔约过失责任中的“约”和违约责任中的“约”是两个不同概念，前一个“约”是指尚未订立的本约合同，后一个“约”则是指生效的预约合同。
本案中，意向书作为一项独立合同有效成立，约定二娃在支付意向金后取得商铺有限认购权，翠花公司在正式认购时优先通知二娃认购，故二娃对翠花公司该项承诺已形成合理信赖，该房地产公司应受气承诺约束。现翠花公司利用优势地位，在销售时未按约履行通知义务，在二娃与其交涉时反以商铺价格上涨为由不认可原商议的价格，进而在一审审理期间主张意向书无效，上述行为显然违背了民事活动中应遵循的诚实信用原则。监狱当事人的争议焦点指向意向书产生的权利义务，故由此产生的责任应为违约责任。
损害与赔偿的认定
有损害即有赔偿，违反预约合同造成损害的，受害方有权请求损害赔偿，当无异议。有争论的是，违反预约合同损害的是何种利益，应赔偿的范围如何确定？
违约损害依照当事人所受利益的损失可分为履行利益损害和信赖利益损害。所谓履行利益，是指合同有效成立，债务人依约履行债权人所能获得的利益，债务人不履行其债务，导致有效成立的合同效力未能实现给债权人造成的损害即为履行利益损害。所谓信赖利益损害，是指相对人信赖合同有效成立，而合同最终无效或被撤销给其造成无法获益的损害。合同不成立而当事人应承担缔约过失责任的，其赔偿范围通常也认为是信赖利益。预约合同一旦符合合同成立、生效的条件，即为合法有效的合同，违反预约合同损害的应是相对方的履行利益。但是，预约合同的履行利益通常并非指依照预定的本约内容履行所能获得的利益，因为这是本约合同的履行利益，本约尚未订立，其能否订立和订立的一些具体内容尚待磋商。预约合同的履行利益一般仅指合同另一方遵守预约合同的约定，按照预约确定的内容与之进行磋商而使对方可能获得的利益，具体而言，就是合同一方取得依照预约合同确定的内容与另一方签订本约的机会。预约合同履行利益的损失实为订约机会的损失。因此，从实质上看，预约合同的履行利益损害更接近本约的信赖利益，因为信赖利益损害既包括为签订合同而合理支出的实际费用，也包括丧失与第三人另订立合同的机会所产生的损失。由于预约合同的签订，守约方依诚实信用原则信赖该买卖合同能够订立，并基于这种信赖进行准备，从而放弃向他人以类似价格购买类似商品的机会，对于这种机会损失如不赔偿，则将使违约方从中获取不当利益，对守约方有失公平。机会丧失如何赔偿，主要在于签订本约的概率有多大以及本约最后将确定的内容，并根据经济理性人的标准进行判断，总之要综合进行考量。违反约定的损害赔偿还应受到合同法“可遇见归责”的限制。我国《合同法》第113条规定，损害赔偿应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或应当遇见到的因违反合同可能造成的损失。
本案中，由于翠花公司的违约行为，客观上使二娃丧失了系争商铺的优先认购机会；而且，二娃亦因意向书的签订对将来订立正式合同产生合理期待，从而放弃了在近似地段近似价格购买相近条件房屋的机会，应认定其存在在财产上的损失。由于客观上双方无法继续履行该意向书，故房地产公司除返还意向金外，应酌情赔偿二娃对正式预约产生合理期待造成的损失机会。一审虽然注意到上述问题，但判决的1万元赔偿数额尚不足以填补二娃的损失，也不足以惩戒翠花公司的违约行为。二审在认定该房地产公司违背诚实信用原则构成违约前提下，根据《合同法》的有关规定，在考量上海市近年来房地产市场发展情况基础上，酌情确定翠花公司赔偿二娃经济损失15万元，既符合立法精神，保护了守约方的合法权益，也有助于促使民事主体以善意方式履行义务，维护市场交易的诚信和安全秩序。至于二娃主张的100万元的损失额，系要求房地产公司承担全额履行利益的赔偿，该主张亦缺乏合理性。一方面，涉案意向书针对的主要义务是谈判义务，不直接涉及确定的财产利益，与违反正式合同产生的赔偿责任存在法律性质上的差异；另一方面，该房地产公司违反意向书时，当事人未就正式合同的内容进行磋商，本约尚未成立，从意向书到正式合同的签订及履行，其中不确定的因素仍然较多，与违反正式合同相比，当事人最终获得全部履行利益的盖然性还较小。
