前言：本系列的文章为司法观点的梳理与总结，回顾经典案例，体会、思考司法裁判的逻辑，为一线办案的实务人员、研究人员提供富有价值的思路与见解。
本期围绕以利用微信群聚众赌博并从中抽头获利行为的认定展开讨论，以司法案例为切入点，总结相关实务观点。
组建微信红包赌博群聚众赌博，并从中抽头获利，属利用移动通讯终端等传输赌博数据，组织赌博活动，应认定为网上开设赌场犯罪。
公诉机关T市人民检察院诉称：2015年5月至8月间，被告人X、L组建名称为“1最后的战役39S退”、“2最后的战役39S退”、“3最后的战役39S退”、“哈喽bb要豹豹68-4小发”等多个微信群，组织、召集他人在该微信群内以“抢红包”的方式进行赌博。被告人X、L担任群主、管理员，同时负责维护群内秩序，并雇佣Z、Y、C、A（均另案处理）等人担任“代包手”。群内制定严格的赌博规则：每次由群主或“代包手”发一个68元的启动红包，群内赌博人员抢红包，抢到金额最少的转账68元给“代包手”，再由“代包手”发下一个红包；每个“代包手”发满100个红包即由下一个“代包手”替换。群内并设立奖励制度，从抽头中抽出部分资金设立奖池作为奖励，抢到特殊数字的金额时，则发放奖金，以此吸引赌博人员参与赌博。每个红包68元，实际发放金额58元，剩余10元作为抽头，其中“代包手”分得1元，群主、管理员在余款9元中扣除放入奖池的奖金后再行分成。
指控认为：被告人X、L以营利为目的，利用手机在网络上组建微信群的方式，开设赌场，抽头渔利，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。
被告人X、L对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议。
辩护人提出的辩护意见是：被告人X能如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。案发后被告人X有悔罪表现，且无犯罪前科，可以酌情从轻处罚，请求法庭对被告人X从轻处罚。
法院经审理查明：2015年5月至8月间，被告人X、L组建名称为“1最后的战役39S退”、“2最后的战役39S退”、“3最后的战役39S退”、“哈喽bb要豹豹68-4小发”等多个微信群，组织、召集他人在该微信群内以“抢红包”的方式进行赌博。被告人X、L担任群主、管理员，同时负责维护群内秩序，并雇佣Z、Y、C、A（均另案处理）等人担任“代包手”。群内制定严格的赌博规则：每次由群主或“代包手”发一个68元的启动红包，群内赌博人员抢红包，抢到金额最少的转账68元给“代包手”，再由“代包手”发下一个红包；每个“代包手”发满100个红包即由下一个“代包手”替换。群内并设立奖励制度，从抽头中抽出部分资金设立奖池作为奖励，抢到特殊数字的金额时，则发放奖金，以此吸引赌博人员参与赌博。每个红包68元，实际发放金额58元，剩余10元作为抽头，其中“代包手”分得1元，群主、管理员在余款9元中扣除放入奖池的奖金后再行分成。
2015年10月12日、2016年3月13日，被告人X、L先后被抓获。
二审法院查明：上诉人X和原审被告人L开设赌场的事实已被一审判决中所列举的证据证实，所列证据均经一审庭审举证、质证。二审审理期间，上诉人X对案件事实的认定亦未提出新的证据，本院对一审判决认定的事实、证据均予以确认。
案主要焦点为关于被告人X、L利用微信交流平台组织、参与赌博活动性质及犯罪数额的认定问题。有意见认为，X、L等人没有开设有形的赌场，也未为赌博提供物理条件，利用虚拟空间组织他人赌博，应认定为赌博罪。有的意见认为，该案虽然没有实际物理赌博场所，但被告人以营利为目的，通过手机指令，依托微信系统聚众赌博，以偶然或者射幸的事件定财产上的输赢，符合开设赌场罪的构成要件。另外，关于犯罪数额的认定，有意见认为犯罪数额应以行为人实际发出的全部红包金额计算。也有意见认为，犯罪数额应当以参赌人员支付的全部金额计算，同时应当扣除启动包、逃包及奖励等成本。
一、利用微信组建赌博群是否属于建立赌博网站？
随着互联网的应用与普及，传统的赌博犯罪从现实世界向网络虚拟空间发展，利用互联网建立赌博网站的行为逐渐出现。本案中，被告人建立的微信红包群能否被认定为赌博网站，是对其行为能否认定为开设赌场的关键。赌场的含义不论是在现实世界还是在网络虚拟空间，都是有着特定的空间可以供多人聚集在一起进行赌博的场所。这个场所既可以是一个网站，可以是一个微信群，也可以是其他网络虚拟空间。因此在本案中，需要对司法解释作出扩大解释将微信红包赌博群认定为建立赌博网站。
二、如何认定赌博网站？
首先，赌博网站具有非法性。赌博网站因其从事的服务活动的违法性，不会取得相应的行政许可或获得备案，实际上属于非法网站。其次，赌博网站以营利为目的。被告人通过微信群设立赌博网站的目的就是通过抽头渔利或者参与赌博而获取非法利益，至于最终是否获利在所不问。最后，赌博网站具有赌场的一般属性。赌场是指能够被人控制，同时具有一定的连续性和稳定性，专门用于从事赌博活动，并在一定范围被他人所知晓的场所。本案中，被告人X、L组建名称为“1最后的战役39S退”、“2最后的战役39S退”、“3最后的战役39S退”、“哈喽bb要豹豹68-4小发”等多个微信群均符合赌场的构成要件。
三、开设赌场与聚众赌博的区别
首先，从犯罪场所的只能稳定性和时间连续性看，开设赌场罪的场所吸引赌博人员的功能更加稳定，持续时间较长。本案中，被告人X、L建立多个微信群供人赌博，虽然场所在不停移动，但这种变化并不影响对赌博人员的吸引，这种吸引即场所聚众功能，此行为依然应认定为开设赌场罪，不能因场所不固定而认定为赌博罪。
其次，从组织严密性看，开设赌场的行为人内部有严密的组织和明确的分工，而聚众赌博往往规模较小，没有明确的分工，聚众人除组织人员外与其他参赌人员没有区别，也一同参赌。本案中，被告人X、L在微信群中担任群众、管理员，还聘用专门的发红包人员。
最后，从对赌博行为的控制力看，开设赌场的行为处于中心地位，对赌场的经营具有绝对的控制力，而聚众赌博具有临时聚合性，聚众行为人与参赌人员之间处于平等地位，赌博方式和规则是共同商定的。
综上，被告人X、L设立微信群专门用于赌博，为参赌人员提供了具有一定连续性和稳定性的赌博平台。同时，该微信群众的赌博方式、规则由被告人X、L事先设定，参与赌博的人都需按照预先设置的方式进行赌博，并被被告人X、L抽头获利。另外，被告人X、L还建立了严密的人员分工，由X、L分别担任群主和管理员，负责制定规则和维护群内秩序，还聘请Z、Y、C、A等人担任“代包手”，负责在群内发红包和抽头。故可以认定被告人X、L的行为是开设赌场。
【相关法条】
《中华人民共和国刑法》第三百零三条
【赌博罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
【开设赌场罪】开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
【组织参与国(境)外赌博罪】组织中华人民共和国公民参与国(境)外赌博，数额巨大或者有其他严重情节的，依照前款的规定处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条 第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》 一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准
利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：
（一）建立赌博网站并接受投注的；
（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；
（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；
（四）参与赌博网站利润分成的。
作者：安徽省天长市人民法院 陈代文
