预购商品房抵押的预告登记不产生抵押效力

一、裁判要旨

本院认为，交通银行股份有限公司陕西省分行与赵渭乐、绿地集团西安置业有限公司签订的《个人房产抵押贷款合同》系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，各方均应按约履行。合同签订后，交通银行股份有限公司陕西省分行依约发放了借款，赵渭乐未按约定还款，已构成违约，应承担相应的违约责任。赵渭乐、王永丽上诉称，因交通银行股份有限公司陕西省分行仅就本案抵押办理了《预购商品房（预购集资房）贷款抵押登记》，未取得《他项权利证书》，该抵押预告登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力，其所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。故交通银行股份有限公司陕西省分行并不享有优先受偿权。

二、基本案情

（一）赵渭乐与王永丽系夫妻关系。2012年7月31日，交通银行股份有限公司陕西省分行与赵渭乐、王永丽、上海绿地集团西安置业有限公司（现名称变更为：绿地集团西安置业有限公司）签订《个人房产抵押贷款合同》一份，约定：1、交通银行股份有限公司陕西省分行向赵渭乐提供贷款94万元，贷款期限为120个月，从2012年7月31日到2022年7月30日自放款日起计。用于购买位于西安市××新区××路以北”绿地中央广场.蓝海”第四幢1单元23层12311号房屋一套，贷款月利率为6.004166‰。……4、赵渭乐以该合同项下贷款所购房屋向交通银行股份有限公司陕西省分行提供抵押担保。抵押担保的范围为本金及利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权及抵押权的费用，（包括但不限于催收费、诉讼费或仲裁费、抵押物处置费、过户费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其他相关费用）。5、如赵渭乐违约，交通银行股份有限公司陕西省分行有权单方面宣布本合同项下已发放的贷款本金全部提前到期，要求赵渭乐立即偿还所有到期贷款本金及结清利息，并有权要求绿地集团西安置业有限公司立即偿还赵渭乐的全部到期应付款。6、绿地集团西安置业有限公司为本合同项下贷款提供连带责任保证……

（二）2012年7月31日，交通银行股份有限公司陕西省分行与赵渭乐、王永丽签订《房地产抵押合同》一份。2012年8月16日，赵渭乐将抵押房产在西安市房管局办理了预购商品房贷款抵押登记备案证明，抵押权人为交通银行股份有限公司陕西省分行，抵押登记备案号为：西安市高新区房地抵备字第2012002902号。合同签订后，交通银行股份有限公司陕西省分行按约向赵渭乐发放了贷款940000元，后赵渭乐亦按约履行了部分还款义务。

（三）赵渭乐自2016年11月5日开始，未按照合同约定偿还贷款，交通银行股份有限公司陕西省分行按合同约定宣布该贷款提前到期，并向被告送达相关通知。截至2017年5月5日，赵渭乐尚欠交通银行股份有限公司陕西省分行贷款本金577965.96元、利息5157.02元、利息复利19.24元、罚息57.76元、罚息复利0.21元未还。现涉案房屋的房产证尚未办理。另查，绿地集团西安置业有限公司已经为赵渭乐代偿银行按揭贷款共计52992元。

三、实务要点

（一）《物权法》第187条所规定的对在建工程进行的抵押登记是指本登记，与预告登记无关。

（二）对预告登记的抵押权最好提供人保进行增信。

（三）如果已经符合办理抵押登记条件的情况下，可以要求法院判令协助办理正式的抵押登记。

四、相关法律

一、《物权法》第二十条：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。

预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。

二、《物权法》第一百八十七条：以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。

三、《物权法司法解释一》第四条：未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照物权法第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力。